KazNU BULLETIN

(1)

ISSN 1563-0366 ИНДЕКС 75882; 25882

ƏЛ-ФАРАБИ атындағы ҚАЗАҚ ҰЛТТЫҚ УНИВЕРСИТЕТІ

ҚазҰУ ХАБАРШЫСЫ

Заң сериясы

КАЗАХСКИЙ НАЦИОНАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ имени АЛЬ-ФАРАБИ

ВЕСТНИК КазНУ

Серия юридическая

AL-FARABI KAZAKH NATIONAL UNIVERSITY

KazNU BULLETIN

Law series

№ 4 (64)

Алматы

«Қазақ университеті»

2012

(2)

Зарегистрирован в Министерстве культуры, информации и общественного согласия Республики Казахстан. Свидетельство № 956-Ж от 25.11.1999 г.

(Время и номер первичной постановки на учет

№ 766 от 22.04.1992).

ИБ

Басуға 2013 жылы қол қойылды.

Пішімі 84х108 1/8. Көлемі 12,75 б.т. Офсетті қағаз. Сандық басылыс.

Тапсырыс №766. Таралымы 500 дана. Бағасы келісімді.

Əл-Фараби атындағы Қазақ ұлттық университетінің «Қазақ университеті» баспасы.

050040, Алматы қаласы, əл-Фараби даңғылы, 71.

«Қазақ университеті» баспаханасында басылды.

Ғылыми басылым

ҚазҰУ ХАБАРШЫСЫ ЗАҢ СЕРИЯСЫ

№4 (64)

Редакторлары: Г. Рустембекова, Г. Бекбердиева Компьютерде беттеген Г. Шаккозова

Ре д а кц ио нн а я к о л ле г и я :

Байдельдинов Д. Л., д.ю.н., проф. (главный редактор, тел.: 8-727-377-33-36, вн. 12-44), Кенжалиев З.Ж., д.ю.н., проф. (зам. главного редактора, тел.: 8-727-377-33-36, вн. 12-56),

Сартаев С.С., д.ю.н., академик, Тыныбеков С.Т., д.ю.н., проф.,

Ибраева А.С., д.ю.н., проф., Джансараева Р.Р., д.ю.н., проф., Усеинова Г.Р., д.ю.н., проф., Еркинбаева Л.К., д.ю.н., проф., Жатканбаева А.Е., д.ю.н., Трунк А. (Германия), проф.,

Монтекило С. (ОАЭ), проф.,

Бурхард Б. (Германия), проф., Лисица В. (Россия), проф.,

Умербаева Р.Е., ст. преп. (ответ. секретарь) (тел.: 8-727-377-33-36; 8-727-377-33-37 (вн. 12-57))

(3)

ПОЗДРАВЛЯЕМ ЮБИЛЯРА!

Доктору юридических наук,

Профессору Ибраевой Алуа Саламатовне– 50 лет

АВТОБИОГРАФИЯ

доктора юридических наук, профессора кафедры теории и истории государства и права, конституционного и административного права

КазНУ им. аль-Фараби Ибраевой Алуа Саламатовны

Ибраева Алуа Саламатовна – доктор юридических наук, профессор. Родилась 16 октября 1962 г. в Жамбылской облас- ти. В 1979 г. поступила на юридический факультет КазГУ им.

С.М. Кирова (в настоя щее время КазНУ им. аль-Фараби). Специ- альность – юрист.

С 1984 г. работает в КазНУ им. аль-Фараби – ассистент, стар- ший преподаватель, кандидат юридических наук (1991), доцент (1995), доктор юридических наук (2005 г.), профессор (2006 г.). С 1997 г. по 2008 г. – заведующий кафедрой теории и истории госу- дарства и права. В настоящее время является д.ю.н., профессором кафедры теории и истории государства и права, конституционно- го и административного права. Ведет занятия на государствен- ном и русском языках для бакалавриата на юридическом факуль- тете по дисциплинам «Теория государства и права», «Правовая культура и правовое воспитание», «История государства и права РК», в магистратуре по предметам «Права человека», «История права» на русском и казахском языках, в докторантуре PhD.по предметам «Проблемы современной теории права», «Государ- ственная власть в период глобализации», «Правовое регулирова-

ние миграционных отношений: теоретические и практические проблемы».

Ибраева А.С. – один из первых авторов, исследовавших вопросы формирования правовой культуры и правосознания в независимом Казахстане. Является автором первого в Казахстане учебника по пред- мету «Теория государства и права» на русском и государственном языке, рекомендованных к обучению МОН РК в 2006, 2008 гг.

Является автором более 100 научных трудов, из них: четыре монографии (две выполнены едино- лично, две в соавторстве); 20 учебников и 4 хрестоматии; 7 учебных пособий на русском и казахском языках; 4 юридических терминологических словарей на русском и казахском языках; более 40 статей в зарубежных изданиях. Научные труды Ибраевой А.С. постоянно публикуются в научных журналах Российской Федерации, Украины, Кыргызской Республики, Узбекистана и стран дальнего зарубежья.

Ибраева А.С. является руководителем коллектива авторов, подготовивших учебник «Правоведение»

(4)

для 10-11 классов средних школ общественно-гуманитарного направления, рекомендованных МОН РК (все издания опубликованы на четырех языках – русском, казахском, узбекском и уйгурском). Данные учебники в 2010 и 2011 году были переизданы и высоко оценены экспертами МОН РК. В 2012 г. Ибраева А.С. была руководителем коллектива авторов учебника для 10 классов средних школ «Человек. Обще- ство. Право»

Ибраева А.С. является членом редколлегии научного журнала «Вестник КазНУ. Серия юридиче- ская», журнала «Научные труды «Єділет», журнала «Вестник Ошского государственного юридического института» (Кырыгзская Республика); следующих журналов, издаваемых в Российской Федерации –

«Московское научное обозрение», «Экономика. Управление. Право», «Правовая наука».

Принимала участие в выполнении фундаментальных исследований: в 2005-2008 гг. по теме «Парла- ментаризм в Казахстане: история, современность, перспективы развития»; 2008-2011 гг. по теме «Кон- ституционно-правовые основы формирования национальной идеи в Казахстане»; 2008-2011 гг. по теме

«Совершенствование форм правления в условиях ускоренной модернизации казахстанского общества».

В 2012-2014 г. является исполнителем темы фундаментального исследования «Правовое регулирование миграционных отношений в условиях глобализации: теоретическая основа и практические проблемы».

Подготовила двадцать магистров права, шестнадцать кандидатов юридических наук, одного док- тора PhD. В настоящее время является руководителем магистерских и докторских диссертаций. Член диссертационного совета по защите докторских диссертаций Д.12.10.419 в Кыргызском национальной университете им. Ж. Баласагына.

Разработала и внедрила в учебный процесс КазНУ им. аль-Фараби элективные курсы «Правовая культура и правовое воспитание», «Теория источников права», «История права», «Проблемы реализа- ции прав и свобод человека и гражданина в Республике Казахстан», «Теория естественного права».

Научно-педагогические достижения Ибраевой А.С. неоднократно были отмечены руководством факультета, университета, страны. Так, в 1997-1999 гг. Алуа Саламатовна являлась Лауреатом Госу- дарственной научной стипендии МОН РК для талантливых молодых ученых, в 2005 г. удостоена госу- дарственного гранта МОН РК «Лучший преподаватель ВУЗа, в 2005 г. награждена государственной на- градой – медалью «Конституции РК – 10 лет», в 2008 г. – Лауреат государственной научной стипендии ученым, внесшим выдающийся вклад в развитие науки и техники Казахстана.

Ибраева А.С. активно сотрудничает с зарубежными коллегами и повышает профессиональную ква- лификацию. В 2010 году принимала участие в работе исследовательской группы Национального сове- та научных исследований Италии по проблемам защиты прав человека омбудсменами в г.Валмонтоне (Италия). В 2011 г. принимала участие в работе первого евразийского семинара по защите права челове- ка в Душанбе. Осуществляет руководство научно-исследовательской работой студентов.

А.С.Ибраева активно участвует в законотворческой деятельности. Выступала в качестве эксперта по проектам законов: «Об образовании в РК», «О нормативных правовых актах в РК», «Концепция раз- вития административного законодательства в РК». В 2011 г. выступала в качестве зарубежного эксперта по законопроекту Республики Узбекистан «О парламентском контроле». Является экспертом МОН РК по научным темам и фундаментальным исследованиям.

Ибраева А.С. постоянно выступает на международных, республиканских и университетских науч- ных конференциях. Ибраева А.С. является руководителем направления научного исследования по раз- витию правовой культуры, правового воспитания и правосознания в Казахстане. Ее исследования по- священы вопросам преемственности ценностей правовой культуры казахского народа в современное общество. Научные труды Ибраевой А.С. получили высокое признание у научной общественности Казахстана, многие предложения нашли практическое применение, в том числе предложение о вне- дрении принципов судов биев в судебную систему Казахстана.

Ибраева А.С. является автором ряда типовых программ, государственных стандартов по специаль- ностям 021640-правоведение, 050301-юриспруденция, 050115-основы права и экономики, 050302-меж- дународное право. По линии МОН РК является разработчиком тестовых заданий, рекомендованных для проведения промежуточного государственного контроля (ПГК) с 2007 по 2010 гг. по дисциплине

«Теория государства и права».

Замужем. Имеет двух дочерей, двоих внуков.

(5)

1-бөлім

Мемлекет пен құқық теория жəне

тарихы

Section 1

Chair of sate and law theory

and history

Раздел 1

Теория и история государства и

права

УДК 340.1

1А.С. Ибраева^*, ²Ч.К. Утегенов

1д.ю.н., профессор Казахский национальный университет им. Аль-Фараби, Казахстан, г. Алматы

2докторант PHD Алматинской Академии МВД РК, Казахстан, г. Алматы E-mail: [email protected]

Некоторые проблемы обеспечения права человека на жизнь:

сравнительный анализ положений теории права и теории уголовного права

Аннотация. В статье раскрываются теоретические вопросы обеспечения права на жизнь и определе- ния начала жизни. Проводится сравнительный анализ уголовно-правовых норм, касающихся начала жизни в зарубежных странах. Сформулирован вывод о том, что необходимо закрепить на законода- тельной основе требования к образу жизни беременной женщины в целях рождения полноценного ребенка.

Ключевые слова: права человека, право на жизнь, начало жизни, защита прав человека, государство, аборт, убийство

Общие вопросы начала жизни человека в теории права. Вопросы защиты прав человека являются центральными во всей правовой систе- ме. Современные демократические государства выдвигают основной задачей соблюдение и обе- спечение прав человека. При этом отметим, что в наиболее общем смысле «защита прав человека есть противодействие незаконным нарушениям и ограничениям прав, свобод и интересов лично- сти, предупреждение этих нарушений и ограни- чений, а также возмещение причиненного вреда в случае, если предупредить или отразить нару- шения и ограничения не удалось». Это определе- ние охватывает и «защиту», и частично «охрану прав» [1, с. 34].

При изучении права необходимо, прежде всего, обратиться к правам человека. Отме- тим такую проблему как начало жизни. В науке

спорным остается определение начала жизни.

Тысячелетиями не утихают споры о том, когда возникает жизнь человека. Обратимся к истории права. В древнем римском праве юристы искали ответ на вопрос – когда начинается человеческая жизнь? Когда он родился? Или же когда ребенок находится в утробе матери? Ответ на этот во- прос означал и отношение к человеческой жизни в целом. После долгих споров римские юристы пришли к мнению, что ребенок, находясь еще в утробе матери, имеет право на жизнь[2, с. 23].

Соответственно посягательство на жизнь матери означает посягательство на жизнь ребенка.

Можно отметить гуманистическое содержа- ние римского права в этом вопросе. Современ- ные юристы, медики, философы традиционно определяют саму жизнь как биологическое су- ществование. «Жизнь человека – это совокуп-

(6)

Некоторые проблемы обеспечения права человека на жизнь: сравнительный анализ положений ...

6

Вестник КазНУ. Серия юридическая. №4 (64). 2012 ность биологических и социальных факторов,

которые дают возможность существовать чело- веку в природе и в обществе себе подобных»[3].

Соответственно логичным является вывод о том, что как только возникает жизнь, появляет- ся субъективное право у его обладателя. Одна- ко следует учесть то обстоятельство, что между зачатием и рождением существует временный

«разрыв». Соответственно возникает вопрос о том, в какой момент можно говорить о появле- нии самостоятельной, саморазвивающейся жиз- ни, а значит о новом субъекте права[4, с. 43].

Обратимся к Конституции РК. Ст. 12 закре- пляет: «Права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютны- ми и неотчуждаемыми, определяют содержа- ние и применение законов и иных нормативных правовых актов». Это означает, что Конституция связывает возникновение прав и свобод с до- статочно определенным юридическим фактом – фактом рождения. Следовательно, право на жизнь также принадлежит только конкретному субъекту – рожденному лицу.

В медицине с началом жизни связывают оплодотворение мужской половой клеткой жен- ской яйцеклетки, т.е. момент зачатия. Моментом начала жизни человека следует считать начало физиологических родов. Моментом наступле- ния смерти человека является биологическая смерть[5].

Следует отметить, что Кодексе РК «О ЗДО- РОВЬЕ НАРОДА И СИСТЕМЕ ЗДРАВООХ- РАНЕНИЯ» от 18 сентября 2009 г. содержится определение биологической смерти. Так, в ст. 140 закреплено: «Биологическая смерть пред- ставляет собой прекращение жизнедеятельности организма, при котором жизненно важные функ- ции необратимо угасли. Биологическая смерть констатируется медицинским работником на ос- новании совокупности следующих признаков:

остановки сердечной деятельности; прекраще- ния дыхания; прекращения функций централь- ной нервной системы. Искусственные меры по поддержанию жизни могут быть прекращены только при констатации биологической смерти;

необратимой гибели головного мозга, зафикси- рованной консилиумом, при условии письмен- ного единогласного согласия близких родствен- ников и (или) законных представителей» [6].

В отличие от биологической смерти суще- ствует понятие «клиническая смерть», которое характеризуется приостановкой работы сердца.

Современное развитие медицины таково, что оживить сердце можно и через несколько часов после его остановки, не говоря уже о пересадке сердца другого человека. Жизнь в таких случаях еще может быть восстановлена путем реанима- ционных мероприятий.

Кора головного мозга погибает в течение 4-7 минут после остановки сердца и человека не- возможно реанимировать, т.е., происходит необ- ратимая гибель головного мозга. Необратимая гибель головного мозга – это полная утрата ин- тегральной функции нервных клеток головного мозга, сопровождающаяся гибелью всего веще- ства мозга, сопровождающаяся гибелью всего вещества мозга, включая полушария большого мозга, ствол, мост, средний мозг и мозжечок.

Согласно ст. 1 Кодекса РК «О ЗДОРОВЬЕ НАРОДА И СИСТЕМЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ»

эвтаназия – удовлетворение просьбы об ускоре- нии смерти неизлечимого больного какими-либо действиями или средствами, в том числе введе- нием лекарственных или иных средств, а также прекращением искусственных мер по поддержа- нию его жизни в случаях неблагоприятного ис- хода заболевания. По казахстанскому законода- тельству эвтаназия недопустима и приравнива- ется к убийству.

Вопросы начала жизни человека в уголовном праве

Права человека – категория вечная. Несо- мненно, право человека на жизнь есть вопрос важный для каждого с точки зрения его обеспе- чения и защиты. Для уголовного права жизнь человека является главным объектом защиты и обеспечения.

Вопрос о начале жизни значим для уголовно- го права при квалификации такого тяжкого пре- ступления как убийство. В уголовно-правовом смысле жизнь существует тогда, когда человек родился и еще не умер. Лишить жизни человека, который еще не родился или умер, невозможно.

Отметим позиции разных авторов по поводу начала жизни человека. В настоящее время во- прос о возникновении права на жизнь все чаще связывается с моментом более ранним, чем нача- ло физиологических родов. К примеру, россий- ский ученый А.Н. Попов полагает, что «челове- ческая жизнь начинается практически с момента зачатия… и уголовно-правовая охрана жизни че- ловека должна начинаться задолго до рождения

(7)

А.С. Ибраева, Ч.К. Утегенов 7

человека. Во всяком случае уголовно-правовая охрана жизни должна осуществляться с того мо- мента, как ребенок готов к продолжению жизни вне утробы матери»[7, с. 27].

Заслуживает внимания позиция судьи Евро- пейского Суда по правам человека, профессо- ра А.И. Ковлера. По его мнению «современ- ное право решительно определяет иной рубеж:

жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки» [8, с. 428].

Этой же точки зрения придерживается Шар- нина Л.А. По ее мнению, «право на жизнь долж- но подразумевать защиту человеческой жизни с момента зачатия. Всякое посягательство на жизнь формирующейся человеческой личности является нарушением этого права. Современные международные и национальные юридические акты закрепляют и охраняют жизнь и права ре- бенка взрослого и пожилого человека. Эта же логика защиты человеческой жизни должны рас- пространяться на ее отрезок от момента зачатия до появления на свет» [9, с.35]

Казахстанские ученые затрагивают вопросы о начале жизни с точки зрения правосубъект- ности. Так, А.С. Ибраева полагает, что с точки зрения естественного права жизнь человека воз- никает с момента рождения[10, с. 78].

Академик С. Сартаев в научном труде, полу- чившим широкую известность в казахстанском обществе «Слово перед совестью и эшафотом»

подчеркивает, что жизнь человека бесценна[11].

Вопросы защиты права еще не родившегося ребенка отражены в ст. 99«Вспомогательные ре- продуктивные методы и технологии, клонирова- ние» Кодекса РК «О ЗДОРОВЬЕ НАРОДА И СИСТЕМЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ». Так, соглас- но этой статье «Человеческий эмбрион не мо- жет быть получен для коммерческих, военных и промышленных целей. В Республике Казахстан клонирование человека – воспроизведение гене- тически идентичных особей – запрещается» [6].

Законодательство зарубежных стран запре- щает вовлечение эмбрионов в коммерческий оборот. Приведем пример. Уголовный Кодекс Франции в специальном отделе III книги Пятой

«О защите человеческого эмбриона» содержит целую группу составов, направленных на недо- пущение вовлечения эмбрионов в коммерческий оборот[12].

В Австралии существует принцип, согласно которому эмбрион обладает правом подать иск о возмещении вреда, причиненного ему по неосто-

рожности в период его внутриутробного разви- тия. Законодательство Калифорнии устанавли- вает ответственность за убийство эмбриона[13].

В казахстанском законодательстве преобла- дает подход к началу жизни с момента отделе- ния плода от организма матери. В тоже время ученые Казахстана говорят об опасной возмож- ности делать бизнес на продаже человеческого эмбриона. В связи с этим полагаем необходимым поставить вопрос о разработке закона о защите прав неродившегося плода по примеру стран Европы, таких как Бельгия, Швеция, Исландия, Англия. В тоже время есть и иная точка зрения.

По мнению д.м.н., профессора Н.А. Каюповой, заместителя председателя Национальной комис- сии по делам семьи и женщин при Президенте РК «закон не спасет нас от репродуктивного биз- неса. Здоровье мужчин и женщин уже стало ис- точником дохода»[14].

Полагаем, что в соответствии с принципами естественного права необходимо признание че- ловеческого статуса у эмбриона, для того, чтобы исключить возможные манипуляции над ним. И эту идею необходимо закрепить на конституци- онном уровне.

К вопросу об ответственности беременной женщины за рождение неполноценного ребенка

Возникает вопрос о том, несет ли юридиче- скую ответственность беременная женщина за рождение неполноценного ребенка? Отметим, что современное законодательство не предъ- являет требований к образу жизни беременной женщины в целях рождения полноценного ре- бенка. Вместе с тем ученые говорят об опасной тенденции, когда беременные женщины все чаще злоупотребляют алкоголем и иными вредными привычками. Приведем данные американских ученых. Американские исследования показыва- ют, что злоупотребляют алкоголем около 11%

беременных. Ученые показали, что при употре- блении алкоголя более 50мл/сутки в перерасчете на чистый спирт в течение беременности 32%

детей рождаются с пороками развития. У бере- менных, выкуривающих в день меньше пачки сигарет, перинатальная смертность повышается на 20%, а у выкуривающих больше пачки – на 35% [15, с. 45].

Приведем данные по Республике Казахстан.

Так, в нашей стране с каждым годом число куря- щих женщин растет, в то время как за последние

(8)

Некоторые проблемы обеспечения права человека на жизнь: сравнительный анализ положений ...

8

Вестник КазНУ. Серия юридическая. №4 (64). 2012 10 лет количество курящих мужчин снизилось

на 14,1 процента. В Казахстане после 1990-х годов количество курящих женщин возросло. В 2010 году Центр изучения общественного мне- ния провел социологическое исследование сре- ди казахстанских курящих мужчин и женщин. В 2001 году количество курящих женщин состав- ляло 7,5 процента, в 2010 году — 9,4 процента.

Эти данные показывают, что количество куря- щих женщин не снижается [16].

Проведенные исследования показали, что у женщин, куривших во время беременности, зна- чительно чаще рождаются дети с такими врож- денными дефектами как косолапость, сообщает журнал «American Journal of Epidemiology «. По данным исследований, риск косолапости среди детей у матерей, куривших в течение первых трех месяцев беременности, выше на 34%. Если курение матери сочетается с наследственным фактором, то риск косолапости возрастает в 20 раз [17].

Примеры из международного и зарубежного права показывают бережное отношение к доро- довой жизни человека. Декларация прав ребен- ка, принятая Резолюцией 1386 (ХIV) Генераль- ной ассамблеей ООН от 20 ноября 1959 г., в преамбуле подчеркивает: «…ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждает- ся в специальной охране и заботе, включая над- лежащую правовую защиту, как до, так и после рождения». В преамбуле Конвенция о правах ребенка 1989 г. используется аналогичная фор- мулировка.

Приведем пример, когда было возбуждено уголовное дело, связанные с поведением, спо- собствующим смерти плода. В США в 2004 г. было предъявлено обвинение в убийстве своего нерожденного ребенка 28-летней Мелиссе Энн Роуланд, отказавшейся от кесарева сечения из-за страха иметь шрамы, которые испортят ее фи- гуру. В результате последующих родов живым оказался только один ребенок (из двойни). Об- винение посчитало, что мать руководствовалась только эгоистическими побуждениями, зная, что промедление смертельно опасно для одного из будущих новорожденных[18].

Приведем примеры охранительного отноше- ния к дородовой жизни. Так, согласно закону Ита- льянской Республики №194 от 22 мая 1978 г., ког- да «О социальной защите материнства и о добро- вольном прерывании беременности», если суще- ствует возможность, что плод может быть жизне-

способен [sussiste la possibilita di vita autonoma del feto], беременность может быть прервана только в случае, когда беременность или роды повлекут за собой серьёзную угрозу жизни женщины, и врач, выполнявший прерывание беременности, должен предпринять любое соответствующее действие, чтобы спасти жизнь плода.

Обратимся к опыту России. Российское за- конодательство крайне либерально относятся к аборту. По словам д.ю.н., профессора Романов- ского отношение к аборту напоминает в большей мере отношение к технологическому процессу. Это приводит к тому, что Россия лидирует по данному показателю среди всех стран мира. Все- го в России совершается около 1 млн 200 тысяч абортов в год. Родами заканчивается примерно только каждая вторая беременность[4, с. 46].

Согласно российскому законодательству, женщина, идущая на аборт не привлекается к юридической ответственности. В европейском законодательстве позиция иная. Например, §96 (1) УК Австрии предусматривает ответствен- ность лица, прерывающего беременность. Пункт 3 данной статьи предусматривает ответствен- ность и для женщины, идущей на аборт. §97 ста- тья определяет случаи, когда прерывание бере- менности ненаказуемо[19].

Таким же путем идет законодатель Бельгии в УК в главе 1 Раздела VII «О преступлениях и проступках против семейных отношений и про- тив общественной морали»: вначале – ответ- ственность, потом – исключение. Статья 145 УК Испании закрепляет ответственность для лиц, произведших аборт, за исключением случаев, разрешением законом, а также для женщин, про- изведших аборт или давших согласие другому лицу на его производство в неразрешенном за- коном случаях.

УК ФРГ имеет такие составы преступлении, как «агитация за прерывание беременности»

(§219а) и «сбыт средств для прерывания бере- менности» (§219b). Так, § 218 прерывание бере- менности гласит: «Кто прерывает беременность, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом». В § 218а указаны случаи ненаказуемости прерывания беременно- сти[20].

На основе анализа законодательства зару- бежных стран и казахстанской практики пола- гаем возможным закрепить законодательно тре- бования к образу жизни беременной женщины в целях рождения полноценного ребенка.

(9)

А.С. Ибраева, Ч.К. Утегенов 9

Литература

1 Общая теория прав человека. Под ред. Лу- кашевой Е. – М., 1997. – С. 169.

2 Ибраева А.С. О правовой культуре: некото- рые тезисы // Факторы, влияющие на развитие государственности современного Казахстана ма- териалы международной научно-теоретической конференции. – Алматы, казну, 5 Ноября 2012 г. – С. 20-23.

3 Юридический словарь – М., 1998. – С. 155.

4 Романовский Г.Б. Начало жизни в уголов- ном праве // Криминологический журнал Бай- кальского государственного университета эконо- мики и права. – 2012.- №3. – С. 42-47.

5 Борчашвили И.Ш. Комментарий к Уголов- ному Кодексу Республики Казахстан (Особенная часть). – Караганда, 2005. http://www.kosstu.kz/

static/uploads/library/urist/kodeks/

6 Кодекс Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения» от 18 сентя- бря 2009 г. // Ресурсы Интернет.

7 Попов А.Н. Преступления против лично- сти при смягчающих обстоятельствах. – СПб., 2001. – 465 с.

8 Ковлер А.И. Антропология права. – М., 2002. – 480 с.

9 Шарнина Л.А. Состояние и задачи реали- зации, обеспечения и защиты прав и свобод че- ловека и гражданина в Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. – 2012. – №1. – С. 33-42.

10 Ибраева А.С. Теория государства и права.

– Алматы: «Жетi-Жаргы».-2006.- 487 с.

11 Сартаев С.С. Слово перед совестью и эша- фотом. 3-е изд. – Алматы, 2010. – 344 с.

12 Уголовный кодекс Франции. – СПб., 2002. – 650 с.

13 Mason & McCall Smith Law and Medical Ethics. Butterwort’s. – London; Edinburg; Dublin, 1999. – Р. 125-126.

14 Алькова Э. Продам неродившегося ребен- ка // Здоровье – Аналитика – Gazeta.kz / http://

wap.gazeta.kz/article/54212/

15 Нисвандер К., Эванс А. Акушерство.

Справочник Калифорнийского университета. – М., 1999. – URL: htt:// medicine.nnov.ru\doctor\

library\obstetrics\Nisvander\ // Цит. По Романов- ский Г.Б. Начало жизни в уголовном праве //

Криминологический журнал Байкальского госу- дарственного университета экономики и права.

– 2012.- №3. – С. 42-47.

16 В Казахстане растет число курящих женщин. 19 февраля, 2013 // http://news.nur.

kz/250833.html

17 Жундибаева С. Минздрав предупреждает // http://detki.kz/pregnant/pregnant/health/kurenie/

18 В США роженице грозит пожизненный срок за отказ от кесарева сечения /Информацион- ная лента/ htt:// www.newsru.com (12.03.2004 г.)

19 Понкин И.В. Демография: зарубежный опыт правового регулирования / пер. сост.

И.В. Понкин / Институт государственно-кон- фессиональных отношений и права. – М., 2005. – 80 с.

20Уголовный Кодекс ФРГ // http://constitu- tions.ru/archives/5854/6

A.S. Ibrayeva, C.K. Utegenov

Some problems of securing right of human to life: comparative analysis of provisions of theory of law and theory of criminal law

The given article reveals theoretical issues of securing right to life and defi nition of the spring of life. The comparative analysis of criminal-legal norms, relating to beginning of the spring of life in foreign states is made. The concussion that it is necessary to secure on legislative level the requirements for the lifestyle of pregnant women in order to deliver fully-valid child was formulated.

Key words: human rights, right to life, spring of life, protection of human rights, state, abortion, murder.

А.С. Ибраева, Ч.К. Утегенов

Адамның өмір сүру құқығын қамтамасыз етудің кейбір мəселелері:

құқық теориясы мен қылмыстық құқық теориясының ережелеріне салыстырмалы талдау жасау

Мақалада өмір сүру құқығын қамтамасыз етудің жəне өмірдің басталуын анықтаудың теориялық мəселелері қарастырылады. Шет елдерде өмір сүрудің басталуына қатысты қылмыстық-құқықтық нормаларға салыстырмалы талдау жүргізіледі. Толыққанды баланың туылуы мақсатында жүкті əйелдердің өмір сүруі дағдысының талаптарын заңды түрде бекіту қажеттілігі туралы ұсыныстар жасалады.

Түйін сөздер: адам құқығы, өмір сүру құқығы, өмірідің бастауы,адам құқықтарын қорғау, мемлекет, аборт, кісі өлтіру

(10)

Первые историко-правовые исследования в Казахстане: постановка проблем обычного права 10

Вестник КазНУ. Серия юридическая. №4 (64). 2012 УДК 32-027.21(091); 340.1(091)

Ш. Тлепина

д.ю.н., профессор, Евразийский национальный университет им. Л.Н. Гумилева, Казахстан, г. Астана E-mail: [email protected]

Первые историко-правовые исследования в Казахстане:

постановка проблем обычного права

Аннотация. В Казахстане истоки становления и развития юридической науки берут свое начало с историко-правовых исследований: истории государства и права. Данная статья посвящена попытке анализа становления историко-правовых исследований в Казахстане, которое имеет свои особен- ности. Формирование предмета и объекта историко-правовых исследований обусловлено влиянием русской, советской российской традицией научного исследования.

Ключевые слова: обычное право, право, история.

Каждая страна имеет свою историю государ- ственно-правового развития. Этот безусловный факт оказывает влияние и на развитие истории права, истории государства, истории юридиче- ской науки. В Казахстане истоки становления и развития юридической науки берут свое начало с историко-правовых исследований: истории го- сударства и права.

Первые профессиональные историко-право- вые исследования были организованы в совет- ский период и непосредственно связаны с де- ятельностью Секции государства и права при Секторе истории Института языка, литературы и искусства Казахского филиала Академии наук СССР (КазФАН) в 1942–1943 годы [1]. Большую роль в этом сыграли ученые-юристы эвакуи- рованных в годы Второй мировой войны вузов России – Московского юридического института (ЮИ), Украины – Харьковского ЮИ.

К первым исследовательским темам в сфере историко-правовой науки мы относим: «Очер- ки истории государства и права Казахстана»;

«Вопросы истории казахского государства в XVII–XVIII вв.»; «Законы хана Тауке»; «Суды биев и аксакалов»; «Уголовно-правовые нормы в памятниках казахского права»; участие уче- ных-юристов в написании разделов истории го- сударственного и правового развития казахов в

академической истории Казахской ССР; др. Это был период, когда впервые в истории страны об- суждались работы, посвященные истории госу- дарственно-правового развития.

Первым официальным академическим науч- но-исследовательским центром проблем права и государства был Сектор права КазФАН (1945 г.), АН Казахской ССР (1946–1955 гг.). Исследова- ния, начатые в Секторе права, были продолжены и в дальнейшем при всех его институциональ- ных изменениях. В этой связи рассмотрение на- учных проблем, являвшихся основными в раз- личные периоды развития Сектора, представ- ляют собой научный интерес. Одновременно это способствует изучению политико-правовой мысли советского периода в Казахстане. Важ- ным является изучение трудов научных сотруд- ников Сектора для понимания принципов, целей и задач дальнейшего развития юридической нау- ки Республики. Изучение становления юридиче- ской науки дает возможность проследить истоки некоторых современных научных исследований, форм и методов их проведения, объяснить сло- жившиеся традиции в правовых исследованиях современных ученых-юристов, учеников перво- го поколения исследователей проблем права и государства, рассмотреть историю исследования проблем обычного права казахов.

(11)

Ш. Тлепина 11

Среди основных юридических специально- стей, по которым предстояло развернуть научно- исследовательскую работу Сектора права, была названа история права (См.: Архив Националь- ной Академии Наук Республики Казахстан (А НАН РК), ф. 2, оп. 18, д. 1, л. 2.), в частности тема С.Л. Фукса (См.: А НАН РК, ф. 2, оп. 18, д.

1, л. 1.) «Государство и право Казахстана в XVII–

XIX вв.».

1946 год был особенным для академической науки Казахстана: была учреждена АН Казах- ской ССР (См.: Архив Президента Республики Казахстан (АП РК), ф. 708, оп. 10, д. 160, л. 40.).

Данное событие способствовало дальнейшему развитию научных исследований в Казахстане.

Приоритетными оставались исследования, свя- занные с поиском и разработкой полезных иско- паемых, нефтяных месторождений; наблюдался рост геолого-разведочных экспедиций. Вместе с тем, определенное значение придавалось и гу- манитарным исследованиям, задачей которых было утверждение и дальнейшее совершенство- вание идеологической составляющей советского государства. Казахстан по-прежнему рассматри- вался не только, как республика с богатыми ме- сторождениями, но и в силу природно-климати- ческих условий местом ссылки оппозиционно настроенных советскому режиму граждан. Это обстоятельство в определенной мере объясняет уровень развития исследований в сфере государ- ственного (Конституционного) права, уголовно- го права, уголовно-исполнительного права в Ка- захской ССР.

В послевоенный период актуальными были темы историко-правового исследования, связан- ные с национальными лидерами, обращение к которым в военный период имело военно-патри- отическое значение, а также темы наказания пре- ступления. Так, М.К. Ермагамбетов продолжал диссертационное исследование «История дипло- матических отношений Казахстана с империей Петра I», а также работу над темой «Взаимная помощь государств в преследовании преступни- ков войны». Л.В. Дюков (См.: А НАН РК, ф. 1, оп. 1, д. 696, л. 31–31-об.) готовил к печати ра- боту «Государственно-правовые воззрения Чо- кана Валиханова», казахского общественно-по- литического деятеля, просветителя[2]. Это была работа, имевшая важное значение в осмыслении политического сознания казахского народа. С.Л.

Фукс, вернувшийся после эвакуации в Харьков

(Украина) выслал две работы – «Барымта» и

«Империя Чингис-хана» (А НАН РК, ф. 10, оп.

18, д. 3, л. 22–24-об.).

В 1948 году был издан первый выпуск «Ма- териалов по казахскому обычному праву», что имело большое значение для историко-правовой науки Казахстана, явилось наглядным результа- том исследовательской деятельности научных сотрудников Сектора [3]. Это было первое опу- бликование сборника документальных материа- лов по истории обычного права казахов.

Также к значительным событиям в деятель- ности Сектора права можно отнести защиту кан- дидатской диссертации М.Г. Масевич 15 апре- ля 1948 г. в Московском ЮИ на тему «Право собственности дореволюционного Казахстана»

(научный руководитель − М.С. Липецкер) (См.:

Центральный муниципальный архив г. Москвы (ЦМАМ), ф. 3038, оп. 2, д. 2074, л. 3, 5–5-об., 9, 18–19, 25.). В заключении по кандидатской дис- сертации М.Г. Масевич говорится, что «разра- ботка вопроса о праве собственности дореволю- ционного Казахстана связана с значительными трудностями», отмечалась тесная взаимосвязь темы с исторической и цивилистической наука- ми (См.: ЦМАМ, ф. 3038, оп. 2, д. 2074, л. 22.).

М.С. Липецкер писал: «Большой интерес пред- ставляет также попытка тов. Масевич сопоста- вить обычное право казахов с обычным правом других народов, находящихся на той же ступени общественного развития» (См.: ЦМАМ, ф. 3038, оп. 2, д. 2074, л. 23–24.). Исследовательская ра- бота М.Г. Масевич по истории дореволюционно- го частного права до сих пор остается единствен- ной в данной сфере казахского обычного права.

Знаменательными событиями 1948 года ста- ли издание первого выпуска юридической серии

«Известия АН Казахской ССР», первая конфе- ренция аспирантов Сектора права[4]. Эти собы- тия придавали уверенности сотрудникам Сек- тора, закладывали основы профессиональных историко-правовых исследований.

На первой научной сессии ученых-юристов республики (26–29 ноября 1949 г.) академиком АН Казахской ССР С.В. Юшковым был рас- смотрен вопрос о периодизации государствен- но-правового развития дореволюционного Ка- захстана. В его докладе «Основные моменты истории казахского государства (досоветского периода)» ставилась задача – установить пери- одизацию Казахского государства. По мнению

(12)

Первые историко-правовые исследования в Казахстане: постановка проблем обычного права 12

Вестник КазНУ. Серия юридическая. №4 (64). 2012 С.В. Юшкова, начало казахской государственно-

сти относится к государственным объединениям усуней и канглы, носившим дофеодальный или варварский характер и получившим свое разви- тие в эпоху тюркских каганатов. Образованное государство и его систему права Юшков призна- ет феодальными с элементами патриархально- сти, а основной общественной единицей казах- ского государства в XV–XVII вв. − феодальное султанское владение [5].

На сессию был приглашен и С.Л. Фукс (См.:

Архив Российской Академии Наук (А РАН), ф.

591, оп. 1, д. 266, л. 86), д.ю.н., профессор, заве- дующий кафедрой Истории государства и права Харьковского юридического института. В октя- бре1949 г. был заслушан и активно обсужден до- клад Фукса «Некоторые вопросы истории казах- ского государства и права» (См.: А НАН РК, ф. 10, оп. 18, д. 7, л. 21; д. 8, л. 92–93.). В докладе было отмечено, что монополия богатых скотоводов на пастбища была установлена в начале XVIII века.

В этой связи возникла тенденция к установле- нию более развитого феодального строя. Доклад- чик связал укрепление государства феодального типа с проблемами пастбищ. Вместе с тем, он не относил государства Касыма, Хакназара, Тевек- келя и Тауке к типу централизованных феодаль- ных монархий. С.Л. Фукс утверждал, «что так называемое «объединение» или «относительное единство» Казахского государства при Касыме, Хакназаре, Тевеккеле и Тауке было лишь вре- менным, более или менее устойчивым, оборо- нительно-наступательным военным союзом от- дельных мелких государственных объединений казахских «родов», предводительствуемых сул- танами». Выступавший также, как и С.В. Юш- ков, отнес Казахское государство XV–XVII вв. к феодальному с сохранением дофеодальных госу- дарственно-правовых форм и учреждений (вас- салитет без лена, совет старшин, народные со- брания и др. формы «старшинской демократии»).

Выборность хана и его функции подтверждают, по его мнению, дофеодальный характер ханской власти. Докладчик не видел в объединении Ка- захского государства при хане Тауке нового эта- па казахской государственности [5, 83]. Доклады С.В. Юшкова и С.Л. Фукса вызвали оживленную дискуссию. Вообще доклад Фукса был одним из наиболее ожидаемых как учеными-юристами, так и Президиумом АН Казахской ССР. Столь повышенное внимание было обусловлено поли-

тико-правовой обстановкой конца 1940-х гг., по- литическими и идеологическими приоритетами в научных исследованиях союзных республик.

Выступление Фукса было важно и для Культеле- ева, как заведующего Сектором, должностного лица, ответственного за проведение исследова- ний утвержденной ведущей проблемы, исследо- вателя, заинтересованного в написании истории государства и права казахов, раскрытии теорети- ческих вопросов обычного права, благодарного товарища и коллеги. Вместе с тем, мы склонны считать, что поступки, результаты исследований тех, кто стоял у истоков казахстанской юриспру- денции, объясняются не только политико-право- вой ситуацией, исключительно личной заинте- ресованностью, а их честным служением науке, элементарной добросовестностью и уважением к истории казахского народа. Мы также считаем, что первому поколению профессиональных уче- ных-юристов Казахстана было важно знать исто- ки, предпосылки образований Казахских ханств, понять принципы государственного устройства, государственной идеологии казахского народа.

Доклады С.В. Юшкова и С.Л. Фукса оказали влияние на последующую активизацию иссле- дований истории государства и права казахов [6].

Материалы первой сессии ученых-юристов Казахстана показывают, что к концу 1940–на- чалу 1950-х гг. в государственно-правовой науке приоритетными были проблемы истории госу- дарства и права, обычного права казахов и его отраслей – уголовного и семейно-брачного.

В историко-правовых исследованиях на- чала 1940-х гг. в Казахстане определенное зна- чение отводится и истории государства и права зарубежных стран. Данное было связано пре- жде всего с деятельностью I государственного юридического института НКЮ СССР (I ГЮИ).

Ученые I ГЮИ просили НКЮ СССР об уско- рении издания отдельными выпусками истории государства и права Древнего Востока, Древней Греции и Древнего Рима [7]. Также профессор- ско-преподавательский состав I ГЮИ планиро- вал издание: «Извлечений из институций Юсти- ниана» (Со словарем и комментариями. Посо- бие для юристов); «Материалы к лекциям по истории государства и права». В 1941 году Л.В.

Дюков подготовил к изданию книгу «Нексум в римском праве», которая была принята в печать, но не вышла в свет в связи с началом Великой Отечественной войны (1941−1945 гг.). Дальней-