УТВЕРЖДЕНИЕ ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА, ОБЩЕЧЕЛОВЕЧЕСКИХ ЦЕННОСТЕЙ И
ПРИОРИТЕТОВ СОВРЕМЕННОГО ГОСУДАРСТВА:
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КОНСТИТУЦИОННОГО СОВЕТА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Нур-Султан, 2020
ОБЩЕЧЕЛОВЕЧЕСКИХ ЦЕННОСТЕЙ И
ПРИОРИТЕТОВ СОВРЕМЕННОГО ГОСУДАРСТВА:
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КОНСТИТУЦИОННОГО СОВЕТА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Нур-Султан, 2020
Выпущено по программе «Повышение конкурентоспособности сферы культуры и искусства, сохранение, изучение и популяризация казахстанского культурного наследия и повышение эффективности реализации архивного дела», по подпрограмме
«Приобретение, издание и распространение социально-важных видов литературы»
Комитета языковой политики Министерства культуры и спорта Республики Казахстан
Утверждение верховенства права, общечеловеческих ценностей и приоритетов совре- менного государства: деятельность Конституционного Совета Республики Казахстан / Под общ. ред д.ю.н., проф. К.А. Мами / Авт. предисл. д.ю.н., проф. К.А. Мами. – Нур- Султан: Деловой Мир Астана, 2020. – 464 c.
ISBN 978-601-7918-25-5
Институт конституционного контроля в Республике Казахстан стал признанным инструмен- том обеспечения верховенства и прямого действия Конституции, повышения эффективности во- площения ее ценностей и положений в жизнь казахстанского обществе, государства и каждого человека.
За прошедшие двадцать пять лет накоплен значительный опыт деятельности Конституцион- ного Совета. Его нормативные постановления входят в систему действующего права, формируя вместе с нормами Основного Закона прочный фундамент всего правотворчества и правопри- менения. Вместе с ежегодными посланиями о состоянии конституционной законности и разъ- яснительной работой коллектива Совета они способствуют упрочению правосознания населения.
В ходе конституционных реформ компетенция Конституционного Совета постоянно расширя- ется, укрепляются гарантии исполняемости его решений.
Наряду с членами и сотрудниками аппарата Совета, авторами включенных в настоящую кол- лективную монографию научных статей являются ведущие ученые, представляющие различные сферы казахстанской юриспруденции. Многие из них выступали экспертами и специалистами по конкретным делам, консультировали по сложным аспектам конституционного производства и проблематики утверждения режима конституционной законности и конституционализма.
Представленные в книге результаты глубокого анализа будут полезны широкому кругу го- сударственных служащих, ученых и практиков-юристов, политологов и представителей других сфер гуманитарных знаний, а также студентам и другим интересующимся казахстанским опытом утверждения конституционализма.
УДК 342 ББК 67.400.1
© Конституционный Совет Республики Казахстан, 2020
© ТОО «Деловой Мир Астана, 2020 Все права защищены
ISBN 978-601-7918-25-5 У 84
Авторский коллектив
Абайдельдинов Е.М. – раздел III (III–2);
Абдрасулов Е.Б. – раздел I (I–6);
Амандыкова С.К. – раздел I (I–2);
Байдельдинов Д.Л. – раздел II (II–4);
Баймаханов М.Т–М. – раздел II (II–1 в соавторстве с Баймахановой Д.М.);
Баймаханова Д.М. – раздел II (II–1 в соавторстве с Баймахановым М.Т–М.);
Балтабаев К.Ж. – раздел III (III–10);
Бекенова А.Г. – раздел II (II–8);
Борчашвили И.Ш. – раздел III (III–9);
Бусурманов Ж.Д. – раздел III (III–1);
Бычкова С.Ф. – раздел II (II–6 в соавторстве с Мукашевым Р.Ж.);
Дауленов М.М. – раздел I (I–7);
Досаева А.А. – раздел I (I–4 в соавторстве с Темербековым А.А.);
Жакаева Л.С. – раздел II (II–7);
Идрышева С.К. – раздел III (III–3);
Карбузов К.–К.Ж. – раздел I (I–8);
Малиновский В.А. – раздел II (II–5);
Мами К.А. – раздел I (I–1);
Меркель И.Д. – раздел III (III–6);
Мукашев Р.Ж. – раздел II (II–6 в соавторстве с Бычковой С.Ф.);
Нурмагамбетов А.М. – раздел II (II–3);
Нурмуханов Б.М. – раздел I (I–5);
Нуртаев Р.Т. – раздел III (III–8);
Рогов И.И. – раздел III (III–7);
Сарсембаев М.А. – раздел III (III–5);
Темербеков А.А. – раздел I (I–4 в соавторстве с Досаевой А.А.);
Тлепина Ш.В. – раздел I (I–3);
Ударцев С.Ф. – раздел II (II–2);
Шапак У. – раздел III (III–4).
При всей важности совершенствования и повышения эффективности практики и правоприменительной деятельности, нельзя не согласиться с тем, что часто
«решение «практических» проблем напрямую зависит от наличия и степени разра- ботанности определенных методологических предпосылок, при отсутствии которых практическое действие оказывается или бесполезным, или опасным, порождая результаты неожиданные, а то и вовсе противоположные поставленным целям».224
Нами не ставится задача исчерпывающе ответить на все вопросы темы или дать какие–либо финальные определения. В то же время, хотелось бы, по возможности, с учетом специфики деятельности органа конституционного контроля, отметить не- которые современные тенденции в научном восприятии этих фундаментальных проблем, а также обратить внимание на идеи, концепции, которые желательно учитывать при рассмотрении как общетеоретических, так и отраслевых теоретиче- ских вопросов.
В настоящее время мир переживает начало периода переформатирования ми- рового порядка. Глобализация в сфере экономики, политики, права, культуры ве- дет к усложнению и изменению миропорядка.
Как отметил Президент страны К. Токаев, выступая в ООН, старые и но- вые противоречия и конфликты в мире, поставили «мировые державы на грань
223 Настоящий раздел монографии – переработанный и значительно дополненный вариант доклада д.ю.н., профессора С.Ф. Ударцева на первом заседании Научно-консультативного совета при Конституци- онном Совете Республики Казахстан 11 мая 2018 г. (Астана, Конституционный Совет Республики Казах- стан): Ударцев С.Ф. Верховенство права, проблемы современного правопонимания и обеспечение защиты Конституции // Қазақстан Республикасы Конституциялық Кеңесінің Жаршысы. 32 – Басылым = Вестник Конституционного Совета Республики Казахстан. Выпуск – 32. 2018. – С. 91–107; а также статьи: Ударцев С.Ф. Верховенство права, проблемы современного правопонимания и обеспечение защиты конституции [Полный вариант статьи] // Ученый. Политик. Просветитель: Сборник научных трудов к 60-летию академика Акмаля Холматовича Саидова. Ташкент: Издательство журнала «San,at», 2018. – 356 с. – С. 99–153.
224 Долголенко Т.В., Финогентова О.Е. Аксеологический и формально-юридический смысл толкования права. Екатеринбург: ООО «Издательство УМЦ УПИ», 2013. С. 13. Как заметил немецкий физик Роберт Кирхгоф, «нет ничего практичней хорошей теории». См.: Душенко К.В. Большая книга афоризмов. Изд.
7–е, исправл. – М.: Изд–во Эксмо, 2003. – С. 837.
ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА, ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ СОВЕТА
223II–2.
полномасштабного военного противостояния». «...Это ведет к эрозии нынешней архитектуры безопасности и системы контроля над вооружениями, что чревато возобновлением гонки вооружений». Отмеченные «вызовы усугубляются сдержи- вающими санкциями, торговыми войнами, возрастающим соперничеством в кос- мосе, кибертехнологиями и искусственным интеллектом. Все перечисленное пред- ставляет собой тревожные аспекты обостряющегося фундаментального кризиса, – подчеркнул Президент».225
В условиях начавшихся глобальных изменений в мире, развивающегося кри- зиса международного правопорядка, доверия между государствами и народами, появлении у государства и права как исторических явлений новых черт, особен- ностей, открывающихся перед ними новых горизонтов, актуализируется исследо- вание фундаментальных, общетеоретических проблем государства и права, чтобы яснее понять и отследить новые тенденции в эволюции государства и права. В та- кие исторические периоды для многоаспектного познания новых явлений активи- зируются также междисциплинарные и межотраслевые исследования государства и права.
Актуальность обращения к блоку вопросов правопонимания, его обновленного осмысления, диктуется также тем, что мир вошел в период четвертой промышлен- ной революции. Меняются технологии работы с законодательством и деятельность суда, автоматизируются некоторые государственные функции, начинается внедре- ние и в сферу права искусственного интеллекта (ИИ), роботов, смарт–контрактов с включением в них технического и программного описания автоматических процес- сов правового регулирования226 и т.д. Обращение к фундаментальным вопросам понимания права важно и для практики, и для научного осмысления реальности, поскольку право является ее существенным компонентом.
1. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА И ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ГОСУДАРСТВА
Первый Президент РК Н.А. Назарбаев неоднократно говорил на различных форумах о верховенстве права.227 В Послании народу Казахстана (2018 года) от- мечалось: «Работу по укреплению гарантий конституционных прав граждан, обес- печению верховенства права, гуманизации правоохранительной деятельности не- обходимо продолжить».228 Выступая на расширенном заседании Политического
225 Президент Казахстана Касым–Жомарт Токаев выступил на Общих дебатах 74–й сессии Генераль- ной Ассамблеи ООН. 25 сентября 2019 // Официальный сайт Президента Республики Казахстан. URL:
(18.10.2019).
226 См., напр.: Вашкевич, Антон. Смарт-контракты: что, зачем и как. М.: Симплоер. Право следующего поколения, 2018. – 89 с. О новой промышленной революции см., напр.: Шваб, Клаус. Четвертая промыш- ленная революция: [перевод с англ.]. – М.: Издательство «Эксмо», 2018. – 288 с.
совета партии «Нур Отан» 1 июня 2018 г., Президент Казахстана подчеркнул, что
«Инвестиции придут в ту страну, где обеспечено верховенство закона, незыблемы контракты, и где работают образованные госслужащие».229
Как известно, верховенство права – фундаментальная доктрина англо–аме- риканской правовой системы, берущая начало в истории юридической науки из трудов английского профессора А.В. Дайси.230 Идеи верховенства права широко распространены в мире и являются одной из основ современного правопорядка.
Общим элементом доктрин верховенства права и правового государства, более характерной для континентальной системы права, является теория верховенства закона, включающая идею высшей юридической силы закона и прежде всего кон- ституции как основного закона (или заменяющих ее актов, документов) в системе нормативных правовых актов государства, а также подчинения всех закону. Док- трина верховенства права отличается от более формальной теории верховенства закона апелляцией не только к соблюдению закона (в широком смысле – норма- тивных актов), но и к содержанию закона, а в конечном счете к праву – явлению, более широкому по смыслу и формам, более содержательному и глубокому исто- рически, частью которого является закон (законодательство).
Верховенство права исходит из того, что право, как явление человеческого об- щества, генетически основано на естественном праве, справедливости и разумно- сти организации человеческой жизни. Как свидетельствует история, в частности, Нюрнбергский процесс, закон может быть как правовым, так и бесчеловечным произволом, средством осуществления тотального насилия, уничтожения целых
227 См., напр.: Послание Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана. 31 ян- варя 2017 г; Участие в церемонии закрытия казахстанско-украинского бизнес-форума совместно с Пре- зидентом Украины Петром Порошенко. 9 октября 2015 г.; Выступление Президента Республики Казахстан, Председателя партии «Нур Отан» Н. Назарбаева на XVI съезде партии. 11 марта 2015 г; Доклад Главы государства Н.А. Назарбаева на Евразийском форуме развивающихся рынков «Вхождение Казахстана в 30–ку наиболее развитых государств мира». 10 сентября 2013 г. См.: Официальный сайт Президента Рес- публики Казахстан // http://www.akorda.kz/ru/search?q=%D0%B2%D0%B5%D1%80%D1%85% D0%BE%D 0%B2%D0%B5%D0%BD%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE+%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D 0%B0&date= (26.03.2018 г.).
228 Послание Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана. 10 января 2018 г.//Официальный сайт Президента Республики Казахстан. - http://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_
of_president/poslanie-prezidenta-respubliki-kazahstan-n-nazarbaeva-narodu-kazahstana-10-yanvarya-2018-g (26.03.2018 г.).
229 Участие в расширенном заседании Политического совета партии «Нур Отан». 1 июня 2018 г. //
Официальный сайт Президента Республики Казахстан. - http://www.akorda.kz/ru/events/astana_
kazakhstan/ participation_in_events/uchastie-v-rasshirennom-zasedanii-politicheskogo-soveta-partii-nur-otan-2 (04.06.2018 г. )/.
230 См., напр.: Темирбеков Ж.Р. Альберт Венн Дайси и концепция «rule of law» («верховенство права») // Право и государство. №1(58), 2013. – С. 57-60; Он же. Верховенство права в конституционном праве современной Великобритании: некоторые аспекты // Право и государство. №3(72), 2016. – С. 10-15.
народов, насаждения идей расовой исключительности и нацистской политики и идеологии, облеченных в форму закона. Доктрина верховенства права, отчасти получившая широкое распространение и для предупреждения подобной историче- ской практики и обеспечения защиты прав и свобод человека, исходит из связи права не только с государством (что не отрицается), но прежде всего с обществом, общественным сознанием, нравственностью и справедливостью, достоинством, неотъемлемыми правами и свободами человека (как известно, суд присяжных – один из элементов системы верховенства права, ориентируется прежде всего на связь права, нравственности и справедливости, а не только на нормы и санкции закона). В связи с этим, доктрина верховенства права несколько шире и глубже (в социально–культурном содержании) по сравнению с теорией верховенства за- кона, а также с доктриной правового государства, в значительной мере ориенти- рованной на самоограничение государства и привязку процессов правосозидания почти исключительно к государству.
В условиях глобализации происходит взаимопроникновение и сближение правовых семей (в том числе англо–американской и континентальной), и в связи с этим – взаимовлияние, определенное сближение доктрин правового государства и верховенства права (особенно в их развитых вариантах, не искаженных воздей- ствием каких–то чрезвычайных ситуаций).231
Представители концепций в настоящее время лучше понимают, что без силь- ной, эффективной государственной власти и качественных законов, права и свобо- ды человека и гражданина не могут быть в полной мере реализованы. Они также яснее видят, что многоаспектная и многоплановая природа права и государства, многообразные исторические проявления государства – как позитивные, так и не- гативные, требуют реализации принципа разделения властей, а также взаимного контроля государственных органов и эффективного сочетания этого с обществен- ным контролем за государством и участием в нем в разных формах общественно- сти (и частного сектора) как в правотворчестве, так и в правореализации.
Как заметил В.Д. Зорькин, альтернативой доктринам верховенства права и правового государства и их основным принципам является в настоящее время,
«бесправие и социальный хаос».232
Таким образом, верховенство права предполагает не только неразрывную связь позитивного права с государством, наделяющую государство и его органы
231 Ударцев С.Ф., Темирбеков Ж.Р. Концепции «Rule of Law» («верховенство права») и «Rechtsstaa»
(«правовое государство»): сравнительный анализ // Государство и право. 2015, май, №5. – С. 5–16.
232 См.: Зорькин В.Д. Верховенство права и конституционное правосудие // Наш трудный путь к праву.
Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Сост. В.Г. Графский. М.:
Норма, – 2006. – С. 12.
статусом, полномочиями и ограничивающую его деятельность, но также фундамен- тальную изначальную связь права с обществом и природой, с негосударственными естественными корнями и основой феномена права.
Современная теория государства и права признает закономерность ограни- чения деятельности государства правом.233 Доктрина верховенства права еще в большей степени, чем теория правового государства предполагает наполнение правовым началом деятельности государства и общества в целом, сферы между- народных отношений. Если минимум ограничения государства в теории правово- го государства связан, прежде всего, с его достаточным самоограничением, то в доктрине верховенства права это больше корреспондирует с социокультурными факторами.
В числе основных разновидностей ограничения произвола государственной власти в правовой доктрине, правовой политике, правовой культуре, правопоряд- ке и его реализации, в основе которых лежит идея верховенства права, можно выделить следующие:
1. Самоограничение государства в правовой доктрине, правовой политике, за- конодательстве, практике правоприменительной и контрольной деятельности.
2. Ограничение государства и всевластия чиновников обществом (историче- ски формируются социально–культурные механизмы обеспечения правомерно- сти государственной деятельности, развитие институтов гражданского общества, демократии, прав и свобод человека и гражданина, политического плюрализма, обеспечения максимальной открытости государственной власти и доступности ин- формации о ее деятельности для граждан, формирования независимых СМИ).
3. Международно–правовое ограничение деятельности государства и его орга- нов, прежде всего за счет реализации принципа приоритета ратифицированных международных договоров, внедрения международных стандартов прав и проце- дур, развития процессов региональной интеграции, конвергенции и глобализации, формирования и совершенствования международных механизмов сдерживания
233 См.: Веленто Л.И. Пределы деятельности государства: (теоретико-правовой анализ внешних форм ограничений): Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. – Гродно, 1999; Шайо А. Саоограничение власти (краткий курс конституционализма): пер. с венг. М., 2001; Косов Р.В. Пределы власти (история возникновения, содержание и практика реализации доктрины разделения властей). Тамбов, – 2005.; Фи- липпова И.С. Концепции самоограничения государственной власти. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд.
юр. наук. Н. Новгород, 2006.; Милушева Т.В. Пределы деятельности государственной власти в России: во- просы теории и практики. Саратов: Изд–во ГОУВПО «Саратовская гос. академия права», 2011.; Милушева Т.В. Пределы и ограничения государственной власти (теоретико-правовое исследование). Диссертация на соиск. уч. степ. доктора юридических наук: 12.00.01 [Место защиты: ГОУВПО «Саратовская государствен- ная академия права»]. Саратов, 2011.; Денисов С.А. Отсутствие ограничений для государства как признак неконституционного строя страны // Юридическая техника. Ежегодник. 2018. №12 Ограничения в праве:
теория, практика, техника. Нижний Новгород, 2018. – С. 152–159.
неправовых действий государственной власти отдельных стран, нарушения прав и свобод человека и гражданина.
«В то же время, – как справедливо отмечает Т.В. Милушева, – нельзя отрицать, что власть, так или иначе, всегда стремится выйти за правовые рамки, даже в самых развитых с правовой точки зрения государствах».234 Самоограничение го- сударственной власти даже при институциональном и юридическом оформлении, имеет свои пределы, имеющие объективные, субъективные, ситуативные причины и особенности. В связи с этим исторически формируется системное многоаспект- ное ограничение, включающее кроме укрепления внутренних механизмов контро- ля за самоограничением государственной власти и ее разделением (в том чис- ле конституционный контроль и административная юстиция) и вышеотмеченные внешние механизмы – общественное и международное ограничение и контроль за его соблюдением.
При этом следует иметь в виду, что высшим приоритетом для общества и го- сударства, независимо от иных декларированных ценностей и приоритетов (или параллельно с ними), остается существование и безопасность общества и в конеч- ном счете – всего человечества. Поэтому всякое расширение прав и свобод отдель- ных людей, их групп, всегда будет уравновешиваться ограничительными мерами, нормами и институтами обеспечивающими безопасность как на национальном, так и международном уровнях. Как заметил венгерский академик Чаба Варга,
«наше нынешнее намерение сохранить свободу выбора как для государства, так и для отдельных лиц, обязательно будет уравновешено (а может, и подавлено) более важной ценностью – безопасностью существования общества в новых условиях.
Возможно, теперь мы будем вспоминать о многовековой борьбе за свободу с но- стальгией как о потерянном втором «золотом веке».235
В любом случае современное государство для решения сложных задач по адап- тации общества и государства к четвертой промышленной революции и ее послед- ствиям, к созданию и внедрению во все сферы жизни все больше элементов ИИ, предстоящего всплеска космической экспансии человечества, должно быть силь- ны правовым государством. Слабое и хрупкое государство не справится с новыми вызовами, с обеспечением национальной и глобальной безопасности, не будет до- статочно конкурентоспособным в быстро меняющемся мире.236 Сильное правовое
234 Милушева Т.В. Пределы деятельности государственной власти в России: вопросы теории и практики.
Саратов: Изд-во ГОУВПО «Саратовская гос. академия права», 2011.– С. 35.
235 Варга, Чаба. Глобальное будущее, системные вызовы. Изменения в профилях права? // Глобальный мир; системные сдвиги, вызовы и контуры будущего: XVII Международные Лихачевские научные чтения, 18-20 мая 2017 г. – СПб.: СПбГУП, 2017. – С. 50.
государство должно иметь также сильные, гибкие и надежные механизмы ограни- чения государственной власти в разумных пределах.
В литературе справедливо обращается внимание на то, что в Конституции со- временного государства должны быть предусмотрены не только основные права, свободы, но и обязанности граждан, а также не только основные права государ- ственных органов, но и их основные обязанности по защите прав и свобод граж- дан, воздержанию от вмешательства в определенные сферы частной жизни, по установлению правозащитных механизмов, установлены необходимые ограниче- ния для их деятельности.237 При этом признается, что «наибольшая трудность в определении объема обязанностей государства и права связана с реализацией социальных, экономических и культурных прав граждан».238
236 О современных тенденциях эволюции государственности см. также: Ударцев С.Ф. Государственность в условиях глобализации: кризисные явления, адаптационная трансформация и развитие // Право и госу- дарство, 2013, №4 (61). – С. 18–23. Электронная версия на сайте журнала: http://km.kazguu.kz/uploads/
files/3%20%D0%A3%D0%B4%D0%B0%D1%80%D1% 86%D0%B5%D0%B2% 2018-23.pdf (17.09.2019 г.); Ударцев С.Ф. Сильное государство: вопросы теории // Право и государство. 2016, №2. Тема номе- ра «Сильное государство». – С. 6-14. На сайте журнала: http://km.kazguu.kz/uploads/files/1.%20%D0%A 3%D0%B4%D0%B0%D1%80%D1%86%D0%B5%D0%B2%20%D0%A1.%D0%A4.%20%D1%81.%20 6-14.pdf (10.10.2016 г.); Ударцев С.Ф. Сильное правовое государство и новые вызовы безопасно- сти: вопросы теории // Право и государство. 2018. №1–2 (78-79). – С. 4–22. На сайте журнала: http://
km.kazguu.kz/uploads/files/1.%20%D0%A3%D0% B4%D0%B0%D1%80% D1%86%D0%B5%D0%B2%20
%D0%A1.%D0%A4.%204-22.pdf (17.09.2019); Ударцев С.Ф. Экономика, право и космическая деятель- ность в контексте новой промышленной революции // Контуры будущего в контексте мирового культурного развития: XVIII Международные Лихачевские научные чтения, 17-19 2018 г. – СПб.: СПбГУП, 2018. – 628 с., ил. – С. 545-546 и 573-574 (доклад и выступление в дискуссии); Ударцев С. Космическое госу- дарство как государство будущего: возможные варианты формирования // Государство будущего: новые технологии и государственное управление: международная научно-исследовательская конференция, г. Ас- тана, 28 ноября 2018 г.: сборник статей / под ред. Бокаева Б.Н. / Академия государственного управления при Президенте Республики Казахстан. – Астана, 2019. – С. 21-29. = Ударцев С. Ғарыштық мемлекет болашақтың мемлекеті ретінде: қалыптасуының ықтимал жолдары // «Болашақтағы мемлекет: жаңа техно- логиялар және мемлекеттік басқару» халықаралық ғылыми-зерттеу конференциясы, Астана қ., 28 қараша, 2018 ж.: мақалалар жинағы / Б. Бокаевтың редакциясымен / Қазақстан Республикасы Президентінің жа- нындағы Мемлекеттік басқару академиясы. – 2018 ж., – 81 б. – Б. 21-29. Ударцев С.Ф. Космическое государство как государство будущего: возможные варианты формирования и юридического закрепления статуса // Правовая культура. Научный журнал = The Legal Culture. Scientific journal. – 2019. №1 (36). – С. 23-37; Udartsev, Sergey F. Space State: Possible Options for Forming // RUSSIAN LAW: Theory and Practice.
2019. №1. Р. 66-75; Ударцев С.Ф. Космическое государство: предсказуемое направление эволюции госу- дарственности // Доклады участников XIХ Международных Лихачевских чтениях «Мировое развитие: про- блемы предсказуемости и управляемости». Секция: «Экономика и право в ситуации глобальной неста- бильности». URL: https://www.lihachev.ru/pic/site/files/lihcht/2019/dokladi/UdartsevSF _sec3_rus_ 140519.pdf (16.05.2019).
237 См.: Милушева Т.В. Пределы деятельности государственной власти в России: вопросы теории и практики. – Саратов: Изд.-во ГОУВПО «Саратовская гос. академия права», 2011. – С. 295-296.
238 Там же. С. 296. См. также: Ударцев С.Ф. Конституционный контроль: формирование доктрины о пределах и условиях ограничения социально-экономических прав граждан // Общественное мнение. Права человека. Узбекский гуманитарный журнал (Ташкент). 2014, №2 (66). – С. 58 – 64; Ударцев С.Ф. Консти- туция и эволюция общества (вопросы теории и философии права). – СПб.: Университетский издательский консорциум, 2015. – С. 112-120.
2. ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА. ПРАВООБРАЗОВАНИЕ Право – многогранное явление, так или иначе пронизывающее и регулирующее практически все сферы общественной жизни, тесно с ними связанное. На форми- рование и эволюцию права действует множество взаимосвязанных между собой факторов, находящихся в динамике.
Сложность состава и многоплановость права как явления, хорошо иллюстриру- ет следующая древнеиндийская притча. Трое незрячих услышали, что рядом, на площади стоит слон. Никто из них раньше не видел слона, но все хотели узнать, что же он такое? Первый подошел к слону и потрогав его бок, убедился, что слон как огромная стена. Второй, подойдя к слону, встретил его ногу и, ощупав ее, пришел к выводу, что слон похож на громадный столб. Третий, подойдя к слону наткнулся на его хобот и изучив его руками, решил, что слон – гибкий и извивающийся, словно змея. Когда они стали делиться своими наблюдениями, то каждый был уверен, что прав только он, так как из личного непосредственного опыта убедился, что такое слон и полагал, что другие заблуждаются и не хотят признать факта, в котором каждый лично удостоверился.
Так и право, если рассматривать его отдельные грани, аспекты, то мы можем не увидеть общего контура, а также развития этого сложного и находящегося в по- стоянном изменении явления, не понять перспектив его развития.
Здесь мы имеем дело с общей закономерностью познания сложных явлений.
Так, физики–теоретики признают, что до возникновения современной физики су- ществовало мнение, что «все знание мира может быть получено с помощью непо- средственных наблюдений, что вещи таковы, какими они выглядят, как восприни- маются нашими органами чувств», в «повседневном опыте».239 Однако углубление познания мира разумом за пределы досягаемости органов чувств человека, по- явление теории относительности, квантовой физики, современной астрофизики, нанотехнологий и т. п. изменили представления о мире. Теперь стало ясно, что
«простое восприятие реальности несовместимо с современной физикой».240 Вы- яснилось, что мир гораздо сложнее, чем он кажется внешне и для изучения его не- видимых для чувственного восприятия свойств, необходимо и абстрактное научное мышление. В праве также далеко не все можно «потрогать руками».241
239 См.: Стивен Хокинг и Леонард Млодинов. Высший замысел. Пер. с англ. М.: Издательство АСТ, 2017 // URL: https://e-libra.ru/read/364319-visshiy-zamisel.html (18.04.2018).
240 Там же.
241 Один из героев «Фауста» Гете затрагивает в другой ситуации ту же проблему, когда произносит:
«Вам разве видимость понять?
Вам все бы пальцами хватать.
Среди примет, поверий, грез
Давно ль у вас на правду спрос?». См., напр.: Гете. Фауст // http://mir.zavantag.com/literatura/951536/
index. html?page=19 (09.04.2018 г.).
Сложный состав права связан с разнообразными источниками и формами его существования в истории и в настоящее время.
Источники права тесно связаны с формами права, но не тождественны им.
Источник определяет причинно–следственные связи формы права со средой, от- ношениями, субъектом, имеющими отношение к правообразованию. Источник права – то, откуда проистекает, рождается право, где его корни, в какую среду и закономерности уходят эти корни, где оно или его грани и начала возникают, кон- денсируются, кристаллизуются.
К таким разноуровневым источникам права можно отнести самого человека, всю среду и инфраструктуру его естественного и социального существования: Бога или иные непознанные сверхчеловеческие и сверхъестественные силы, воздей- ствующие на весь космос и его части, на природу планеты, на общество и че- ловека; природу планеты, естественные закономерности, диктующие некоторые начала и основы совместной жизни людей; разум и сознание (индивидуальное и общественное) оказывающие многообразное влияние на правообразование и правоприменение; общественные институты и общественные, прежде всего эко- номические, отношения (в том числе международные), не только стихийно, но и организованно созидающие признаваемые и поддерживаемые правовые модели поведения, нормы и институты; юридическую практику как определенную сферу общественных отношений; государство и его законодательные, исполнительные и судебные органы (в том числе межгосударственные), органы конституционного контроля, прокуратуры, их деятельность по созданию и толкованию сложной ие- рархизированной системы нормативных правовых актов (законодательства), их применению, изданию и реализации иных правовых актов; юридическую науку – определенную сферу науки как формы общественного сознания.
Формами права, содержащими нормы права и вытекающими из указанных выше источников права, являются: законодательство (система нормативных ак- тов), международные правовые акты, правовые обычаи, прецедентное право, договорное право, религиозное право, естественное право, правовая доктрина.
В переходные исторические периоды, связанные с отменой прежнего законода- тельства и отсутствием еще нового, вполне заменяющего старое, а также с отка- зом от многих прежних норм и институтов, сложившихся в других формах права, правосознание, в частности, правосознание судей, порой непосредственно инду- цирует новые нормы права, фильтрует и санкционирует существующие с учетом новой исторической ситуации.
В ходе исторического развития законодательство приобретает все более важ- ное значение как доминирующая, удобная для государства форма права, четко
зафиксированная разными средствами и на всевозможных материалах, носите- лях. Запись законодательства на электронных носителях доводит эту форму права почти до предельного совершенства по скорости передачи, возможности обработ- ки, объему правовой информации, компактности хранения всей системы законо- дательства и т.д.
Все государственные органы в соответствии с их компетенцией участвуют в создании тех или иных нормативных правовых актов. Естественно, отчасти и по- этому, для государственных органов, особенно органов исполнительной власти, учитывая их реальную загруженность и стоящие перед ними задачи по исполне- нию законодательства, право как бы сводится к законодательству. Так им удобнее, практичнее и безопаснее.
Но этого недостаточно для законодательного органа, и особенно – для органа конституционного контроля. Как высший специализированный орган по защите и толкованию Основного закона, – своего рода генетического кода всей право- вой системы и основы структурно–функциональной конструкции государства, ор- ган конституционного контроля вынужден нередко решать самые общие вопросы гармонизации права и политики, оптимальности правовой политики, восполнения пробелов и устранения коллизий в законодательстве. Это требует учитывать состав права как развивающегося в ходе исторического развития явления со сложной структурой и многоплановыми взаимосвязями его частей.
Обычное право – одна из вечно существующих форм права. Обычное право формируется преимущественно спонтанно в ходе поиска, отбора и повторения го- дами или из поколения в поколение оптимальных вариантов и моделей реагирова- ния в определенных ситуациях и общественных отношениях на потребности в регу- лировании этих отношений, а также выявляющихся индивидуальных, групповых и общественных интересов, которые требуется удовлетворить, согласовать.
Неверно представлять обычное право лишь как конкретные обычаи, например, средневекового общества, когда оно было наиболее широко распространено.242 Смысл обычного права – в саморегуляции общественных отношений с учетом раз- личных социальных интересов и ценностей, которые могут со временем транс- формироваться и в нормы законодательства, как это часто было в истории. При- знание (санкционирование) и поддержка государством части обычно–правовых
242 См., напр.: Фукс С.Л. Очерки истории государства и права казахов в XVIII и первой половине ХIХ в. / Под общей ред. С.Ф. Ударцева / Предисловие – С.Ф. Ударцев и Н.О. Дулатбеков (на русском и казахском язы- ках). Вступительная статья – Ш.В. Тлепина. Комментарии и подготовка текста – К.А. Алимжан, Ш.В. Тлепина, С.Ф. Ударцев / Приложение к Ежегоднику истории права. Астана / СПб.: ТОО «Юридическая книга Респуб- лики Казахстан» / ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2008.
норм значительно повышает их эффективность, но в то же время, привносит в них интересы государства и доминирующих в государстве социальных групп. Тем не менее этот путь обычного права был главным в эволюции средневекового права и включения значительной его части в сферу писаного позитивного права.
Обычно–правовые механизмы саморегуляции действуют во все времена, в раз- ных отраслях права, наполняясь различным содержанием.
Прецедентное право – форма права, позволяющая более дифференцированно и гибко регулировать общественные отношения, дающая больше возможностей для принятия судебных и административных решений, точнее отражающих конкретные ситуации и общественные интересы. Эта форма права является одной из основ- ных в англо–американской правовой системе, создающей более индивидуальные нормы в рамках норм законодательства. Существенно реже и не в полной мере данная форма права используется в континентальной правовой системе, но и в ней не исключается.
Решения органа конституционного контроля (например, Конституционного Со- вета РК), высказанные им позиции также имеют прецедентное решение не только для последующих его решений, но и могут быть основанием для рассмотрения ана- логичных вопросов, при толковании, создании и применении законодательства.
Судебные прецеденты из права Англии и Уэльса могут применяться в Суде Международного финансового центра «Астана» (МФЦА), действующем на террито- рии МФЦА в столице Казахстана.
Договорное право по мере эволюции человеческой цивилизации, роста сво- боды личности, развития процессов глобализации экономики, появления много- численных транснациональных корпораций во всех сферах экономики, формиро- вания и укрепления гражданского общества, приобретает больший удельный вес и занимает свое место среди форм права.
В международном частном праве (см. ГК РК) существует такой важный элемент договорного права, как право выбора по соглашению сторон законодательства раз- ных стран, которым стороны вправе руководствоваться в международном коммер- ческом арбитраже и т. д. Тем самым, находясь на территории любого государства, стороны по договору могут разрешать свои споры на основании законодательства других стран. Эта норма, долгое время прокладывавшая дорогу международным экономическим отношениям и международной торговле, в условиях глобализации и формирования мирового рынка и мировой экономики, стала общепризнанным неотъемлемым элементом их дальнейшего развития.
Н.А. Придворов и В.В. Трофимов пишут, что в целом, правообразование это
«двуединый процесс спонтанного (общесоциального) и планомерно–рационального
(правотворческого) формирования системы правовых норм, обеспечивающих упо- рядоченность общественных отношений».243
Особое значение и свои особенности имеют такие формы права как междуна- родное право и юридическая доктрина.
Соотношение национального законодательства и международного права по Конституции Казахстана: новое по конституционной реформе 2017 г. Правовая политика Казахстана в условиях глобализации приобретает все возрастающий международно–правовой аспект.
В ходе конституционной реформы 2017 г. в п. 3 ст. 4 Конституции 1995 г. внесе- но важное дополнение. В прежней редакции п. 3 ст. 4 Конституции 1995 г. содер- жалась норма: «Международные договоры, ратифицированные Республикой, име- ют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется из- дание закона». В новой редакции этого пункта вместо второй части предложения, после слова «законами» записано положение: «Порядок и условия действия на территории Республики Казахстан международных договоров, участником которых является Казахстан, определяются законодательством Республики».
В современных условиях, мы видим, что мир входит в некую новую фазу своего глобального и регионального исторического развития, нарастают противоречия, напряженность, сопутствующие в истории эпохам перемен. Международное право переживает противоречивые процессы, в ряде случаев действия государств пере- стают ему соответствовать, выходят за рамки разумности, принципов легитимно- сти, политизируются, идеологизируются с учетом интересов ведущих стран, все более переводятся в состояние глобального противостояния и противоборства.244
Новая конституционная норма в п. 3 ст. 4 Конституции РК ориентирована на защиту национальных интересов и безопасности страны в условиях противоречи- вых процессов глобализации и региональной интеграции. В то же время остают- ся вопросы, требующие официального уточняющего толкования Конституционным Советом.
243 Придворов Н.А., Трофимов В.В. Правообразование и правообразующие факторы в праве: моногра- фия. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. – С. 61. Сохранен курсив оригинала.
244 Канадский политолог и экономист Петр Дуткевич и его соавтор Д.Б. Казаринова констатируют про- явление тенденций к дезинтеграции мировой системы и пишут: «Мы чувствуем наступление хаоса, принци- пиально другого мира. В этом мире нормы международного права перестают определять межгосударствен- ные отношения, меняются отношения внутри и между государствами, создаются новые блоки. Возникают малоуправляемые или совсем неуправляемые ситуации с точки зрения национальных государств». См.:
Дуткевич П., Казаринова Д.Б. Конец эпохи глобализации: причины и последствия. Поезд, сошедший с рельсов // Международные Лихачевские научные чтения – 2017. «Глобальный мир: системные сдвиги, вы- зовы и контуры будущего». Сайт: Площадь Д.С. Лихачева. – http://www.lihachev.ru/pic/site/files/lihcht/2017/
dokladi/Dutkevich_Kazarinova_plen_rus_izd.pdf (23.04.2018 г.).
