ISSN (Print) 2616-6844 ISSN (Online) 2663-1318
Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университетінің
ХАБАРШЫСЫ ВЕСТНИК
Евразийского национального
университета имени Л.Н. Гумилева
BULLETIN of L.N. Gumilyov
Eurasian National University
ҚҰҚЫҚ сериясы LAW Series Серия ПРАВО
№ 3(128)/2019
1995 жылдан бастап шығады Founded in 1995
Издается с 1995 года
Жылына 4 рет шығады Published 4 times a year Выходит 4 раза в год
Нұр-Сұлтан, 2019
Nur-Sultan, 2019
Нур-Султан, 2019
Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университетінің ХАБАРШЫСЫ. ФИЛОЛОГИЯ сериясы - BULLETIN of the L.N. Gumilyov Eurasian National University. PHILOLOGY Series
Бас редакторы
Заң ғылымдарының докторы, профессор Ибрагимов Ж. И. (Қазақстан)
Бас редактордың орынбасары Абдрасулов Е. Б. з.ғ.д., профессор (Қазақстан) Бас редактордың орынбасары Аничкин Е. С. з.ғ.д., доцент (Россия)
Редакция алқасы
Абайдельдинов Е.М. з.ғ.д., проф. (Қазақстан)
Абдилов Қ.С. PhD (Қазақстан)
Ақпанов А.Н. з.ғ.д., проф. (Қазақстан) Амандыкова С.К. з.ғ.д., проф. (Қазақстан) Бабкина Е.В. з.ғ.к., доцент (Беларусь)
Баймаханов М.Т. з.ғ.д., проф., академик (Қазақстан) Балтабаев К.Ж. з.ғ.д., проф. (Қазақстан)
Бурибаев Е.А. з.ғ.д., проф. (Қазақстан) Бусурманов Ж.Д. з.ғ.д., проф. (Қазақстан) Винниченко О.Ю. з.ғ.д., проф. (Ресей) Исполинов А.С. з.ғ. к., проф. (Ресей)
Коняхин В.П. з.ғ.д., проф. (Ресей)
Коробеев А.И. з.ғ.д., проф. (Ресей) Мукашева А.А. з.ғ.д., проф. (Қазақстан) Нургалиева Е.Н. з.ғ.д., проф. (Қазақстан) Сарсенова С.Н. з.ғ.к, доцент (Қазақстан) Тлепина Ш.В. з.ғ.д., проф. (Қазақстан) Томас Давулис з.ғ.д., проф. (Литва) Рейн Мюллерсон з.ғ.д., проф. (Эстония)
Трунк А. з.ғ.д., проф. (Германия)
Хасенов М.Х. PhD (Қазақстан)
Турлуковский Я. з.ғ.к., проф. (Польша)
Жауапты редактор, компьютерде беттеген: Қ.Ж. Жұмабекова
Редакцияның мекенжайы: 010008, Қазақстан, Нұр-Сұлтан қ., Қ.Сәтбаев к-сі, 2, 402 б.
Тел.: +7(7172) 709-500 (ішкі 31-357) E-mail: vest_law@enu.kz
Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университетінің Хабаршысы. Құқық сериясы Меншіктенуші: ҚР БжҒМ «Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университеті» ШЖҚ РМК 27.03.18 ж. № 16992-Ж-тіркеу куәлігімен Қазақстан Республикасының Ақпарат және коммуникациялар министрлігімен тіркелген.
Мерзімділігі: жылына 4 рет.
Тиражы: 20 дана
Типографияның мекенжайы: 010008, Қазақстан, Нұр-Сұлтан қ., Қажымұқан к-сі,13/1, тел.: +7(7172)709-500 (ішкі 31-357)
© Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университеті
Editor-in-Chief
Doctor of Juridical Sciences, Professor Ibragimov Zh.I. (Kazakhstan)
Deputy Editor-in-Chief Abdrassulov E.B. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Deputy Editor-in-Chief Anichkin E.S. Doctor of Juridical Sciences, Assoc.Prof. (Russia)
Editorial board
Abaydeldinov E.M. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan)
Abdilov K.S. PhD (Kazakhstan)
Akhpanov А.Н. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Amandykova S.K. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Babkina E.V. Сan. of Juridical Sciences, Assoc.Prof. (Belarus) Baymakhanov M.T. Doctor of Juridical Sciences, Prof., Academician
(Kazakhstan)
Baltabayev K.Zh. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Buribaev E.A. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Busurmanov Zh.D. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Vinnichenko O.Yu. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Russia) Ispolinov A.S. Сan. of Juridical Sciences, Prof. (Russia) Konyakhin V.P. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Russia) Korobeyev A.I. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Russia) Mukasheva A.A. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Nurgaliyeva E.N. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Sarsenova S.N. Сan. of Juridical Sciences, Assoc.Prof. (Kazakhstan) Tlepina Sh.V. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Kazakhstan) Tomas Davulis Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Lithuania) Rain Mullerson Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Estonia) Trunk A. Doctor of Juridical Sciences, Prof. (Germany) Khasenov M. Kh. PhD (Kazakhstan)
Turlukovsky Ya. Сan. of Juridical Sciences, Prof. (Poland) Responsible secretary, computer layout: K.Zh. Zhumabekova Editorial address: 2, К.Satpayev str., of.402, Nur-Sultan, Kazakhstan, 010008
Теl.: +7(7172) 709-500 (ext. 31-357) E-mail: vest_law@enu.kz
Bulletin of the L.N.Gumilyov Eurasian National University. Law Series
Owner: Republican State Enterprise in the capacity of economic conduct «L.N.Gumilyov Eurasian National University» Ministry of Education and Science of the Republic of Kazakhstan
Registered by Ministry of information and communication of Republic of Kazakhstan.
Registration certificate No. 16992-Ж from 27.03.2018 Periodicity: 4 times a year
Circulation: 20 copies
Address of printing house: 13/1 Kazhymukan str., Nur-Sultan, Kazakhstan 010008;
tel.: +7(7172) 709-500 (ext.31-357)
© L.N. Gumilyov Eurasian National University
Главный редактор Доктор юридических наук, проф.
Ибрагимов Ж. И. (Казахстан)
Зам. главного редактора Абдрасулов Е. Б. д.юр.н., проф. (Казахстан) Зам. главного редактора Аничкин Е. С. д.юр.н., доцент (Россия)
Редакционная коллегия
Абайдельдинов Е.М. д.юр.н., проф. (Казахстан)
Абдилов К.С. PhD (Казахстан)
Амандыкова С.К. д. юр.н., проф. (Казахстан) Ахпанов А.Н. д.юр.н., проф. (Казахстан) Бабкина Е.В. к.юр.н., доцент (Белоруссия)
Баймаханов М.Т. д.юр.н., проф., академик (Казахстан) Балтабаев К.Ж. д.юр.н., проф. (Казахстан)
Бурибаев Е.А. д.юр.н., проф. (Казахстан) Бусурманов Ж.Д. д.юр.н., проф. (Казахстан) Винниченко О.Ю. д.юр.н., проф (Россия) Исполинов А.С. к.ю.н., проф. (Россия) Коняхин В.П. д.юр.н., проф. (Россия) Коробеев А.И. д.юр.н., проф. (Россия) Мукашева А.А. д.юр.н., проф. (Казахстан) Нургалиева Е.Н. д.юр.н., проф. (Казахстан) Сарсенова С.Н. к.юр.н., доцент (Казахстан) Тлепина Ш.В. д.юр.н., проф. (Казахстан) Томас Давулис д.юр.н., проф. (Литва) Рейн Мюллерсон д.юр.н., проф. (Эстония)
Трунк А. д.юр.н., проф. (Германия)
Хасенов М.Х. PhD (Казахстан)
Турлуковский Я. к.юр.н., проф. (Польша)
Ответственный редактор, компьютерная верстка: К.Ж. Жумабекова Адрес редакции: 010008, Казахстан, г. Нур-Султан, ул. К.Сатпаева, 2, каб. 402
Тел.: +7(7172) 709-500 (вн. 31-357) E-mail: vest_law@enu.kz
Вестник Евразийского национального университета имени Л.Н.Гумилева. Серия: Право Собственник: РГП на ПХВ «Евразийский национальный университет имени Л.Н. Гумилева» МОН РК Зарегистрирован Министерством информации и коммуникаций Республики Казахстан.
Регистрационное свидетельство № 16992-Ж от 27.03.18 г.
Периодичность: 4 раза в год Тираж: 20 экземпляров
Адрес типографии: 010008, Казахстан, г. Нур-Султан, ул. Кажымукана, 13/1, тел.: +7 (7172) 709-500 (вн.31-357)
Мазмұны
Мемлекет және құқық теориясы, конституциялық құқық
Аничкин Е.С. Ресей Федерациясы мен Орта Азия елдерінің конституциялық құқығының
ортақтығы 8
Ибрагимов Ж.И., Жексекин А.К. Қазақстан Республикасындағы заң шығару процесін
жетілдірудің мәселелері 14
Қапсәлямов Қ.Ж., Қапсәлямова С.С., Аккулов Р.Т. Орталық Азия мен Қазақстанның ба- лалар құқығын қорғау саласындағы аймақтық ынтымақтастығы және даму перспектива- лары
23
Құсайынов А.А. Жоғары білім берудегі сыбайлас жемқорлық тәуекелі 31 Нұрмағамбетов А.М., Нұрмағамбетова С.Б. Қазақстан Республикасының құқықтық жүйесінде сот прецедентін қолданудың құқықтық мәселелері 42
Қылмыстық және қылмыстық-процессуалдық құқық
Абдраманова Н.Қ. 2010-2018 жылдарындағы Қазақстан Республикасы аумағындағы қылмыстың және латентті қылмыстың статистикалық көрсеткіштерін талдау 54 Абулкаирова Б.Т. Бала ауыстыруды субъективтік жақ бойынша саралау 64 Баймолдина С.М. Сыбайлас жемқорлық теріс әлеуметтік құбылыс ретінде 76 Бапанова Т.Т. Қылмыстық жауаптылық пен жазаны ауырлататын және жеңілдететін мән-жайлар жөніндегі нормалар бәсекелестігінің мәселелері 85 Орсаева Р.А., Сулейменов А. С. Педофилия: алдын-алу және жазалау мәселелері (жас балаларға қарсы жасалатын зорлық-зомбылықтарды қылмыстық-құқықтық саралау) 92 Сембекова Б.Р., Шайхаденов Р.Н. Сотқа дейінгі тергеп-тексеру сатысында Қазақстан Республикасының қылмыстық іс жүргізу заңнамасын жетілдіру мәселелері (практика- лық қызметкерлерге жүргізілген сауалнама негізінде)
105
Азаматтық құқық
Уткельбаева З.И. Ислам құқығындағы мұрагерлік құқық және оның басқа құқық жүйе-
лерінен айырмашылығы 114
Еңбек құқығы
Есиркепова М.М., Анарова Р.М. Қазақстан Республикасындағы еңбек кемсітушілі-
гін құқықтық реттеу 127
Қаржы құқығы
Кусаинова Л.И., Ахметова Г.И. Қазақстан Республикасында венчурлік қаржыландыру
нарығы дамуының құқықтық негіздері 137
Халықаралық құқық
Тлепина Ш.В. Адамның азаматтық және саяси құқықтары мен бостандықтары сала- сындағы халықаралық-құқықтық нормаларды Қазақстан Республикасында заңнамалық қамтамасыз ету
145
Contents
The theory of the state and the law, the constitutional law
Anichkin E.S. Commonality of constitutional law of the Russian Federation and Central Asian
countries 8
IbragimovZh.I., Zheksekin A.K. Problems of improving the law – makingprocess in the
Republic of Kazakhstan 14
Каpsalyamov K.Zh., Каpsalyamovа S.S., Аkkulov R.T. Regional cooperation and prospects for the development of Central Asia and Kazakhstan in the field of children’s rights 23
Kussainov A. A. Corruption risks in higher education 31
Nurmagambetov A.M., Nurmagambetova S.B. Legal problems of application of judicial
precedent in the legal system of the Republic of Kazakhstan 42
Criminal and criminal procedural law
Abdramanova N.K. Analysis of statistical crime indicators in the territory of the Republic of Kazakhstan for the period from 2010 to 2018. and latent crime 54 Abulkairova B.T. Qualification of substitution of the child by the mens rea 64 Baimoldina S. M. Corruption as a negative social phenomenon 76 Bapanova T.T. Issues of competition rules on aggravating and mitigating circumstances of
criminal liability and punishment 85
Orsaeva R. A., Suleimenov A. S. Domestic criminal rejection of man: the problem of pedophilia and punishment for them (criminal law qualification of violence against young child) 92 Sembekova B.R., Shaikhadenov R.N. Issues of improvement of the Criminal procedure legislation of the Republic of Kazakhstan at the stage of pre-trial investigation (based on the analysis of the survey of existing practitioners)
105
Civil law
Utkelbayeva Z.I. Inheritance law in Islamic law and its difference from other legal systems 114 Labor law
Yessirkepova M.M., Anarova R.M. Legal regulation of labor discrimination in the Republic of
Kazakhstan 127
Financial law
Kussainova L.I., Akhmetova G.I. Legal basis of development of the market of venture financing
in the Republic of Kazakhstan 137
International law
Tlepina Sh.V. Legislative support of international legal norms in the field of civil and political
human rights and freedoms in the Republic of Kazakhstan 145
Содержание
Теория государства и права, конституционное право
Аничкин Е.С. Общность конституционного права Российской Федерации и стран
Центральной Азии 8
ИбрагимовЖ.И., Жексекин А.К. Проблемы совершенствования законодательного про-
цесса в Республике Казахстан 14
Капсалямов К.Ж., Капсалямова С.С., Аккулов Р.Т. Региональное сотрудничество и пер- спективы развития Центральной Азии и Казахстана в области защиты прав детей 23 Кусаинов А.А. Коррупционные риски в сфере высшего образования 31 Нурмагамбетов А.М., Нурмагамбетова С.Б. Правовые проблемы применения судебно-
го прецедента в правовой системе Республики Казахстан 42
Уголовное и уголовно-процессуальное право
Абдраманова Н.К. Анализ статистических показателей преступности на территории
Республики Казахстан за период с 2010 по 2018 гг. и латентная преступность 54 Абулкаирова Б.Т. Квалификация подмены ребенка по субъективной стороне 64 Баймолдина С.М. Коррупция как негативное социальное явление 76 Бапанова Т.Т. Вопросы конкуренции норм об отягчающих и смягчающих обстоятель-
ствах уголовной ответственности и наказания 85
Орсаева Р.А., Сулейменов А.С. Педофилия: предупреждение и проблемы наказания (уго- ловно-правовая квалификация насилия против малолетних детей) 92 Сембекова Б.Р., Шайхаденов Р.Н. Вопросы совершенствования Уголовно-процессуаль- ного законодательства Республики Казахстан в стадии досудебного расследования (на основе анализа опроса действующих практических работников)
105
Гражданское право
Уткельбаева З.И. Наследственное право в исламском законодательстве и его отличие от
других правовых систем 114
Трудовое право
Есиркепова,М.М., Анарова Р.М. Правовое регулирование трудовой дискриминации в
Республике Казахстан 127
Финансовое право
Кусаинова Л.И., Ахметова Г.И. Правовые основы развития рынка венчурного финанси-
рования в Республике Казахстан 137
Международное право
Тлепина Ш.В. Законодательное обеспечение международно-правовых норм в области гражданских и политических прав и свобод человека
в Республике Казахстан
145
Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университетінің ХАБАРШЫСЫ. Құқық сериясы
№3 (128)/2019
42
МРНТИ 10.15
А.М.Нурмагамбетов, С.Б. Нурмагамбетова
Евразийский национальный университет им. Л.Н.Гумилева, Нур-Султан, Казахстан (E-mail: amanzhol_nur@mail.ru)
Правовые проблемы применения судебного прецедента в правовой системе Республики Казахстан
Аннотация. В статье в историческом аспекте проведено правовое исследование судебного прецедента, являющегося базовой частью английского права. Рассмотрено соотношение преце- дентного (общего) права, права справедливости и статутного права.
Уникальным явлением в истории становления и развития казахстанской государственности признается суд биев, который составлял основу судопроизводства в течение многих столетий. В данной статье обосновывается вывод о том, что применение казахского обычного права в судо- производстве, основанного на справедливости, честности, беспристрастности и носившего преце- дентный характер, способствовало многовековому социально-экономическому развитию кочевого общества. Однако в советское время суд биев рассматривался как атрибут националистической иде- ологии и инструмент классового господства.
Новый этап развития судебной системы в Казахстане связан с обретением государственной независимости и становлением нашей страны в качестве полноправного члена мирового сообще- ства. Верховный Суд Республики Казахстан принимает нормативные постановления, которые отно- сятся к основным нормативным правовым актам и являются действующим правом.
В связи с созданием МФЦА и соответствующего Суда актуализировалась необходимость ис- следования судебного прецедента с целью внедрения в той или иной форме английского права в правовую систему Республики Казахстан. Авторы приходят к заключению,что имплементация су- дебного прецедента по английскому праву в правовую систему, а точнее в судопроизводство Казах- стана, не представляется возможным, хотя отдельные элементы судебного прецедента могут быть внедрены.
Ключевые слова: правовая система, романо-германская правовая семья, англо-саксонская правовая семья, английское право, общее право, прецедентное право, статутное право, судебный прецедент.
DOI: https://doi.org/10.32523/2616-6844-2019-128-3-42-53 Правовая система Республики Казахстан в силу различных территориально-экономи- ческих, исторических, политико-правовых и иных причин прочно входит в романо-гер- манскую правовую семью, иначе именуемой системой континентального права. Другой общемировой правовой семьей является англо-саксонская, основу которой составляет ан- глийское право. Исторической родиной данной правовой семьи является Англия, где на основе судебных решений и было создано единое (общее) право, которое в средние века распространилось на всю территорию страны и в реальности, за небольшим исключени- ем, было общим для всех слоев населения. На этот период приходится также закрепление основного принципа – судебного прецедента, когда решение вышестоящего суда являлось обязательным при рассмотрении дел данным или нижестоящим судом. Одновременно сле- дует обратить внимание и на то, что вышестоящий суд, в частности, палата лордов Англии, не была связана с решениями остальных судов. Как отмечено в литературе, «прецедентное право прежде всего взаимосвязано с деятельностью судов общего права. Такое название получили суды в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созда- нию единого общего для всей страны права. В результате понятия «прецедентное» и «об- щее право» применяются как синонимы» [1]. В средние века королевские суды осущест- вляли правосудие не традиционно, то есть по месту нахождения здания суда, а разъезжая
ВЕСТНИК Евразийского национального университета имени Л.Н. Гумилева. Серия Право
BULLETIN of the L.N. Gumilyov Eurasian National University. Law Series
№3 (128)/2019
43
по всей территории страны. В зависимости от характера рассматриваемых дел королевские суды делились на суды казначейства, суды общих тяжб, а также на суды королевской ска- мьи. Они при осуществлении судопроизводства руководствовались не писаными нормами, каковых в то время и не было, а собственным пониманием правовых обычаев. Одновре- менно стало входить в практику руководство как предшествующими решениями судов, так и королевскими указами. Последние впоследствии сформировались в «Реестр указов». Но все же основным источником общего права являлась практика королевских судов, которая нашла отражение в судебных протоколах. Так, профессор Раймон Леже (Франция) пишет, что «если английское право и стало одной из главных правовых систем мира, то причиной тому служат политические и экономические основания и прежде всего его величайшая тех- ническая ценность. Эту ценность английское право приобрело в значительной степени бла- годаря королевским судьям, которые век за веком создавали оригинальную систему общего права» [2]. Другой западноевропейский исследователь Рене Давид подчеркивает, что нор- ма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, в глазах юристов имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву [3].
Наряду с созданием королевскими судами общего права, судами лорда-канцлера в ХIV-ХV веках в Англии стала функционировать другая, отличающаяся от общего права система справедливости, соответственно, суд справедливости. Зарождение последнего свя- зано было с тем, что граждане, не удовлетворенные решениями судов общего права, обра- щались с прошениями и жалобами непосредственно к королю. Монарх реагировал на эти обращения лично и по собственному пониманию справедливости принимал обязательные для исполнения решения. Однако в последующем поступившие королю прошения и жало- бы передавались канцлеру, который, как выразитель совести короля, по своему усмотрению рассматривал их и выносил решения по справедливости, что относилось, по сути, к тому же прецедентному праву, но создаваемому иным способом. Особенность судебных реше- ний такого рода заключалась в том, что они выносились верховной властью - королем или от его имени судом канцлера. При принятии решения суд канцлера руководствовался есте- ственным правом, логическим построением, иногда соображениями политического харак- тера, а самое главное - собственным пониманием справедливости. В случаях разногласий между судом общего права и судом канцлера, при наличии конкуренции между ними, при- оритетным являлось все же право справедливости, то есть решение суда канцлера.
Необходимо подчеркнуть, что право справедливости внесло свою лепту в англий- ское право, разработав институт доверительной собственности и другие. Однако судебная реформа, произошедшая в Англии во второй половине ХVIII века, закрепила приоритет суда общего права, тем самым фактически был аннулирован дуализм судопроизводства.
Соответственно, суды канцлера потеряли прежнюю значимость, хотя канцлерские отде- ления Высокого суда функционируют и в настоящее время, обеспечивая взаимодействие прецедентного права и права справедливости. В результате в Англии сформировалась уни- кальная правовая система, характеризующаяся тем, что, как отмечено в литературе, «если в английском праве действует какое-то правило, то оно не взято с потолка, а неторопливо выросло из какой-то доктрины созданной, развитой или примененной в предыдущих делах.
Более того, если вас рассматриваемый вопрос интересует, вы можете отследить его исто- рию чуть ли не с колыбели» [4].
Следует обратить внимание и на то, что в Англии в течение нескольких веков па- раллельно с прецедентным правом шло формирование и статутного права – писаных за- конодательных актов центральной власти, издаваемых монархом (королем) единолично
Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университетінің ХАБАРШЫСЫ. Құқық сериясы
№3 (128)/2019
44
или совместно с парламентом. Постепенно роль статутного права в судопроизводстве этой страны повышалась, и в настоящее время доли вопросов общественных отношений, регу- лируемых прецедентным правом и статутным правом, стали относительно равномерными.
Как подчеркивает И.Ю. Богдановская, в гражданском праве многие вопросы решаются и на основе прецедентов, и на основе статутов. Договор может быть признан незаконным как на основе прецедентного права, так и на основе статутного. Развитие любой области английского права строится на сложном взаимодействии прецедентов и статутов [5]. Таким образом, прародителем классического прецедентного права является Англия, но элементы прецедентного права, прецедентного судопроизводства существовали, особенно на началь- ных стадиях становления государственности, практически во всех странах мира. Не явля- ется исключением и Республика Казахстан.
В истории казахского общества обычай как регулятор общественных отношений лю- дей является самым ранним комплексом нормативного поведения, который со временем превратился в правовой обычай казахов. В свое время С.З.Зиманов писал, что «обычное право постоянно черпало регулятивное содержание и обогащалось за счет норм обычаев, происходило как бы непрерывное «переливание» обычаев в обычно-правовые нормы» [6].
Как отмечает Ж.И.Ибрагимов, «обычное право представляет собой одно из древнейших правовых явлений в истории человечества. Обычное право как главный регулятор обще- ственных отношений в казахском обществе, действовавший вплоть до начала ХХ века, яв- ляется элементом национальной, в том числе правовой, культуры казахского народа [7].
Е.А. Абиль подчеркивает, что правовые обычаи постоянно дополнялись и изменялись практикой судов биев, также бывшей одним из источников казахского обычного права. Ре- шения известных биев по сложным делам или делам, нерегламентированным правовым обычаем, служили образцом для разрешения подобных дел в будущем, приобретая харак- тер прецедента [8].
Суд биев составлял основу судопроизводства в казахском обществе в течение многих столетий и в этом аспекте теоретический и практический интерес представляет изучение общественного положения биев в тот период. Ч. Валиханов в работе «Записка о судебной реформе киргизов Сибирского ведомства» подмечает, что «возведение в звание бия не об- уславливалось у киргиз (казахов) каким-либо формальным выбором со стороны народа и утверждением со стороны правящей народом власти; только глубокие познания в судебных обычаях, соединенные с ораторским искусством, давали киргизам (казахам) это почетное звание. Таким образом, звание бия было как бы патентом на судебную и адвокатскую прак- тику» [9]. Военный губернатор Тургайской области Л.Ф. Баллюзек в 1871 г. писал: «Обя- занность судьи лежит на так называемых биях. Это звание в сознании народном принад- лежит тем немногим, которые с природным умом и даром красноречия соединяют в себе глубокие познания в коренных обычаях народа и в исторических о нем преданиях. Другими словами, бий есть живая летопись народа, юрист или законовед его» [10].
В советское время институт биев в казахском обществе, как правило, рассматривал- ся как атрибут националистической идеологии и инструмент классового господства. Так, С.Л. Фукс считал глубоко ошибочным то, что судебная власть биев покоилась на силе их морального авторитета, что бий свободно избирался тяжущимися. По мнению автора, осо- бенность феодального по своей классовой сущности суда биев заключалась в том, что бий, осуществляя судебное принуждение, опирался, как и все родовые власти, не на «особые отряды вооруженных людей», а на свое богатство, «многочисленную фамилию» и на соз- данный ему родовой знатью авторитет справедливого и мудрого судьи, знатока обычного права, красноречивого оратора-примирителя [11]. В данном суждении С.Л. Фукса четко просматривается его приверженность марксистко-ленинской идеологии, классовый под- ход при правовом исследовании института биев, но, тем не менее, он признает высокие
ВЕСТНИК Евразийского национального университета имени Л.Н. Гумилева. Серия Право
BULLETIN of the L.N. Gumilyov Eurasian National University. Law Series
№3 (128)/2019
45
личностные качества биев, глубокое знание ими обычного права казахов и при осущест- влении судопроизводства умение его применять. Т.М. Культелеев, полагая, что казахское обычное право есть совокупность юридических обычаев, выражающих волю господствую- щего класса, приходит к заключению, что казахское обычное право состоит из трех источ- ников: а) обычай («адат» или «заң»); б) практика суда биев (бидiң билiгi); положение съезда биев («ереже). Все эти три источника между собой тесно связаны. Практика суда биев или так называемый судебный прецедент, а также положение съезда биев, или так называемое
«ереже», постоянно дополняли, изменяли существующие правовые обычаи [12].
Казахское обычное право в основной период своего функционирования было неписа- ным правом, которое постоянно совершенствуясь в форме устного народного творчества, передавались биями из поколения в поколение. Однако со временем казахское обычное право обретает письменную форму, так как квинтэссенция приговоров или решения суда биев вносились в специальную судебную книгу, а руководящие постановления, различные правила и наставления утверждались на съезде биев (ереже), и правомерно рассматривать все это как классический пример судебного прецедента. Таким образом, применение ка- захского обычного права в судопроизводстве, основанное на справедливости, честности и беспристрастности биев как представителей судебной власти способствовала социаль- но-экономическому развитию кочевого общества в течение многих веков, включая период нахождения Казахстана в составе Российской империи, вплоть до октябрьской революции 1917 г.
Установление пролетарской диктатуры в Советской России сопровождалось не толь- ко коренной ломкой государственного аппарата, но и ликвидацией сложившейся судебной системы. В Казахстане к тому же были полностью аннулированы суды биев. Особенностью формирования новой судебной системы в социалистическом государстве являлось то, что наряду с местными судами создавались чрезвычайные суды, специальные суды и другие внесудебные органы. В постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан (далее - ПКС РК) от 14 апреля 2006 г. №1 «Об официальном толковании пункта 4 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» констатируется, что «чрезвычайные суды (револю- ционные трибуналы, органы ВЧК, «тройки» и «двойки» НКВД и др.) представляли собой специальные судебные и квазисудебные органы, создаваемые в условиях тоталитарного режима, как правило, в связи с конкретными событиями политического характера, и они формировались вне судебной системы. Деятельность чрезвычайных судов сопровождалась отказом от основополагающих демократических принципов правосудия (независимость суда, законность, гласность, право обвиняемого на защиту и др.) и осуществлялась по упро- щенной процедуре, что влекло существенное ущемление прав и свобод человека. Впослед- ствии некоторые чрезвычайные судебные и внесудебные органы были преобразованы в специальные суды: военные трибуналы; линейные суды железнодорожного транспорта;
линейные суды водного транспорта. Конституция СССР 1936 г. закрепила норму, что пра- восудие в СССР осуществляется, наряду с общими судами, специальными судами СССР, создаваемыми по постановлению Верховного Совета СССР. Данная норма была продубли- рована в статье 83 Конституции Казахской ССР 1937 г. Однако по мере развития советско- го общества, внедрения элементов демократизации и расширения защиты прав человека, специальные суды потеряли свою актуальность. Так, Конституция Казахской ССР 1978 года предусматривала норму об осуществлении правосудия только Верховным Судом, об- ластными, Алма-Атинским городским судами, районными (городскими) народными суда- ми (статья 151).
Новый этап развития судебной системы в нашей стране связан с обретением Казах- станом независимости, строительством демократического, светского, правового и социаль- ного государства. В соответствии с действующей Конституцией судами Республики явля-
Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университетінің ХАБАРШЫСЫ. Құқық сериясы
№3 (128)/2019
46
ются Верховный Суд, местные и другие суды, учреждаемые законом. Судебная система Республики устанавливается Конституцией Республики и конституционным законом. Уч- реждение специальных и чрезвычайных судов под каким-либо названием не допускается (пункты 3,4 статьи 75). Согласно пункту 2 статьи 76 Основного Закона судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики. В ПКС РК от 29 марта 1999 года № 7/2 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13, пункта 1 статьи 14, пункта 2 статьи 76 закреплено, что «правосудие в Республике осуществляется только судом посредством установленных форм судопроизводства». При этом решения, пригово- ры и иные постановления судов имеют обязательную силу на всей территории Республики (пункт 3 статьи 76 Конституции).
Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 17 Конституционного закона Республики Ка- захстан от 25 декабря 2000 года № 132- II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» Верховный Суд принимает нормативные постановления, которые в соответ- ствии с пунктом 1 статьи 4 Основного Закона относятся к действующему праву. А. Котов и Д. Котов рассматривают действующее право как реальную систему, целостное множество взаимосвязанных юридической природой и иерархией элементов. Нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных дого- ворных и иных обязательств Республики, нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда - основные элементы действующего в стране права [13].
Согласно пункту 1 ПКС РК от 28 октября 1996 г. №6/2, к действующему праву отно- сятся нормы «нормативных правовых актов». В соответствии с законом Республики Казах- стан «О правовых актах» от 6 апреля 2016 года №480-V нормативные постановления Вер- ховного Суда относятся к основным нормативным правовым актам (пункт 5, статьи 7), и в них содержатся разъяснения по вопросам судебной практики. Соответственно, возникает вопрос о соотношении нормативного постановления Верховного Суда Республики Казах- стан и судебного прецедента по английскому праву. Данная проблема актуализировалась в связи с созданием Международного финансового центра «Астана» (далее – МФЦА), ос- новным предназначением которого является предоставление финансовых услуг междуна- родного уровня. Сформирован также Суд МФЦА, являющийся самостоятельной судебной системой, основанной на нормах и принципах английского права. При этом Суд МФЦА функционирует за пределами судебной системы Республики Казахстан, следовательно, на него не распространяется Конституционный закон «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан». Такой же статус имеет и Международный арбитражный центр, созданный для разрешения гражданских и коммерческих споров в МФЦА. Таким образом, МФЦА, предназначенный для создания в Казахстане международного центра финансовых услуг мирового уровня, вправе руководствоваться наиболее приемлемой и оптимальной для вышеназванной структуры правовой системой. В данном случае, в соответствии с Кон- ституционным законом «О Международном финансовом центре «Астана», Суд МФЦА функционирует согласно принципам и нормам Англии и Уэльса или стандартам ведущих мировых финансовых центров (пункт 5 статьи 13). Официальным языком МФЦА является английский язык, используемый во всех регулируемых МФЦА сферах общественных отно- шений на всей территории МФЦА (статья 15). Создание анклава на территории Казахстана, где полностью применяется английское (прецедентное) право – явление совершенно новое не только для казахстанской правовой системы, но и для страны в целом. В то же время, как сообщил Управляющий МФЦА К. Келимбетов, на сегодняшний день в МФЦА уже 258 компаний, которые представляют 26 стран мира. Через платформу МФЦА участниками центра заявлены намерения по инвестированию в различные секторы экономики Казах- стана в размере 3,5 миллиарда долларов США [14]. В связи с этим возникает вопрос: будет
ВЕСТНИК Евразийского национального университета имени Л.Н. Гумилева. Серия Право
BULLETIN of the L.N. Gumilyov Eurasian National University. Law Series
№3 (128)/2019
47
ли английское право и прецедентное судопроизводство распространяться в перспективе на основную территорию нашей страны? В данном случае необходимо обратить внимание на тенденцию развития мирового опыта применения прецедентного права и прецедентно- го судопроизводства. Как отмечено в литературе, «существуют разные правовые системы, которые основываются на традициях разных правовых семей. Их особенность заключается в том, что составной частью в «смешанных» правовых системах выступает именно пре- цедентное право, которое сосуществует в альянсе с романо-германским, мусульманским или индусским правом. Такое положение является результатом особенности исторического развития этих стран» [15]. Действительно, в подавляющем большинстве случаев, к таким странам, где безоговорочно господствует английское право и прецедентное судопроизвод- ство, наряду с Великобританией относятся те государства, которые территориально близко расположены к ней, либо ее бывшие колонии.
Казахстан, как в составе Советского Союза, так и в постсоветский период, систем- но руководствуется канонами романо-германской правовой системы и до создания МФЦА Республика на своей территории не применяла английское право. По мнению казахстан- ских правоведов, использование английского права в Республике Казахстан (за исключе- нием МФЦА) в обозримом будущем малоперспективно. Как полагает М.К. Сулейменов, понятия, существующие в английском праве, по своему смыслу не совпадают с понятиями, закрепленными в законодательстве Казахстана. Искусственно вставленные в правовую си- стему, вырванные из английского права институты и понятия могут негативно повлиять на правовую систему в целом. В Англии право творит суд. Предоставление такого права нашим судам неминуемо выродится в судебный произвол и коррупцию [16]. Т.Е. Кауды- ров считает, что риски бесконтрольного смешения двух правовых систем связаны с воз- можным возникновением конфликта между законом и прецедентом; отсутствием опыта у действующих судей; чрезвычайной свободой судей в вопросе толкования права, что ставит выносимые ими акты на один уровень с актами законодательных органов; возможность проявления коррупционных явлений или риск возникновения коррупционных ситуаций, риск имиджевых потерь страны в случае неудачного результата реформирования судопро- изводства [17]. Существует также предположение, что в условиях высокой загруженности модель романо-германского судьи более применима, так как англосаксонская модель судьи требует проведения большей аналитической работы по поиску схожих решений и правовых позиций для формирования новой судебной практики (прецедента), наряду с этим нуж- но еще выработать правовую позицию достаточно емкую и лаконичную, способную удов- летворить объективные потребности юридической практики. Попытка внедрить правила прецедентного характера в стране, где районные судьи рассматривают десятки различных гражданских дел в день, и приведет к хаотичным, отрывистым суждениям о существую- щих правилах и таким же несвязным правовым позициям [18]. Таким образом, по ряду причин объективного и субъективного характера в современном Казахстане нет условий для полнокровной имплементации прецедентного права в судопроизводство нашей страны.
Однако определенные возможности для внедрения отдельных элементов прецедентного су- допроизводства в правовую систему нашей страны имеются. К ним относятся прежде всего нормативные постановления Верховного Суда. Конечно, судебный прецедент не относит- ся к нормативно-обязательному источнику права, а является доктринальным источником идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь, по сути, сугубо доктринальной работой [19]. Нормативное по- становление Верховного Суда принципиально отличается от судебного прецедента как по порядку формирования, так и по своему правовому предназначению. Нормативное по- становление Верховного Суда складывается в результате правового анализа множества однотипных уголовных и гражданских дел, обобщения судебной практики применения
